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刑法论文:思考刑事合规的刑法教学

作者:2021-03-08 19:03阅读:文章来源:未知
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内容摘要:刑事合规创设的企业预防立功的刑事义务以及所表现的刑罚积极预防的政策性导向,能否正本清源地经过传统刑法教义的检测,关乎刑事合规能否存在牢靠的现代刑法理据,进而触及刑事合规价值的合理性根底。刑事合规要成为刑法理论的学术话题,需求停止教义学的考虑,以助其构成理论框架。方式上,刑事合规虽然与传统刑法教义的归责准绳有所抵牾,但并不是对刑法教义的推翻和重构,而是在传统刑法教义根底上的一种新开展。企业以及企业管理者之所以对员工的立功行为承当刑事义务,源于企业的管理、监视差错,并没有腐蚀普通刑法原理中的义务准绳。同时,刑事合规与现代刑法理论的信任准绳、等待可能性以及风险降低等合理化事由相衔接,为企业构建刑事合规体系提供鼓励。据此,刑事合规没有重塑刑法教义而脱逸现代刑法的根底理论,其能够成为刑法标准上的概念并融入现行刑法理论的体系中。

 

  关键词:刑事合规刑法教义新差错管理差错监视差错法人立功

 

  中图分类号:DF6文献标识码:A文章编号:1674-4039-(2020)05-0020-31

 

  一、问题的提出

 

  近年来,刑事合规正成为刑法理论界的热点议题。〔1〕这源于现代社会企业立功日益严重的刑事政策应对。“当代的刑法学者不只关怀由国度垄断的刑法如何对人民提出制止或命令,亦关怀企业如何透过法令遵照的设计落实刑法的制止和命令。”〔2〕毫无疑问,刑事合规不但创设新的违背规则的范畴,构建了新的刑罚构成要件的衔接点,而且刑事合规通常也会产生扫除刑事可罚性的效果。学界在肯定刑事合规的意义和重要性的同时,对刑事合规的合理性根底也存在不少疑虑,“刑事合规这个命题在可预见的未来无论关于司法理论还是刑法理论都构成一大应战”。〔3〕这种疑虑和应战大都根据传统刑法教义的剖析,刑事合规与传统刑法教义可能存在的抵牾,是其难以被学术界普遍认同的重要缘由。是故,刑事合规假如不能融入刑法教义的剖析中,就只能游离于刑法理论体系外而无法成为真正的刑法学术话题。

 

  刑法教义本是德国刑法学者的奉献,通常是指当下刑法标准的概念、解释和体系。对法定规则的系统化和对学术和司法判决所发现的学问停止系统化的科学,就是通常所说的刑法教义学。〔4〕经过刑法教义将刑法学问加以系统化的优势,“以保证有一个站得住脚的统一的学说,防止法律的运用被偶尔要素和独断所左右”。〔5〕或者说,体系化将“一个行之有效、具有构造性的刑法理论扫除了恣意性,并且使得一个受规则引导的刑法适用成为可能”。〔6〕在当下的刑法理论研讨文献中,“简直一切作者都力图遵照一定的教义暨论证构造”。〔7〕任何刑法意义的举措假如不能经过传统刑法教义学的归类和证成,该举措的合理性或多或少就会遭到质疑。但是,“合规是一个崭新的、非法定的概念,因而,在定义以及如何适用传统法教义学理论方面产生了艰难”。〔8〕即刑事合规制度能否本质上构成了对传统刑法教义的应战和抵牾,刑事合规的内容能否在逻辑上被包含进或者融入传统的刑法根本概念及其准绳、体系中并得到证成,亟需在概念和体系上得到厘清和说明,所要迫切答复的有以下问题:

 

  一是刑事合规的意旨能否损伤了刑法确实定性和安定性?传统刑法教义以实然标准为根底所建构的定罪量刑的体系是封锁的、稳定的,它以对刑法方式理性的强调,完成刑法的安定性。刑事合规具有预防性刑事政策的意涵,其引导下的定罪量刑体系具有一定的开放性,强调定罪量刑的本质合理性,在满足了某种合规请求后,能够不作为立功认定或者作为从宽处分事由,这能否意味着刑事合规会由于标准性缺乏而有损刑法确实定性和安定性?

 

  二是刑事合规能否腐蚀传统刑法教义所倡导的义务主义准绳?作为刑事合规制度的重要内容,不合规就可能存在着刑事可罚性。“不合规的意义是指企业的成员基于(臆想的)企业的利益而施行的与企业相关的立功行为(所谓的‘减轻公司担负的立功’),标准违背的不利结果会招致每个制裁性标准从基本上都是企业内实践请求合规措施的法律根底。”〔9〕由此,不合规产生的刑事结果意味着企业刑法监视义务范围的扩展,刑罚成为催促实行监视义务的重要手腕。例如,在英国反贿赂法中,规则了“商业组织预防贿赂渎职罪”,这能否与传统刑法中的行为主义、罪刑法定主义、法益维护主义、义务主义相抵触?基于预防需求的刑罚能否超出了行为人的义务水平?特别是傳统刑法教义下的差错立功义务是树立在行为人对本人违背留意义务的不当行为承当义务,任何人只对本人的行为担任,不需求对别人不当行为承当义务。刑事合规下的刑法制度,意味着企业或者企业的监视者、管理者要对企业员工的不法行为承当义务,这能否代人受过,从而背叛了传统的归责准绳,能否与传统的刑法教义学抵牾?这些重要的问题,特别是管理人员的义务,并没有得到充沛的处理。〔10〕

 

  三是满足了刑事合规的请求后,减轻乃至扫除刑罚可罚性的合理性何在?传统的刑法教义强调罪刑相顺应,应得刑罚的报应主义是配置和裁量刑罚的根底。刑事合规以削减应得刑罚完成刑罚的预防利益,在完成了构成要件的场所,施行了合规措施或者准备施行合规措施的企业能够得到从宽处置。这种基于刑事政策需求而招致的报应刑削减或者免除,能否偏离了得其所得的刑罚正义目的?

 

  四是刑事合规能否背叛了法治国人权保证的传统理念?合规依据其内容可分为预防合规(是针对可能的合规风险所采取的预防性措施)和监控合规。监控合规是指为控制公司内部风险,赋予企业树立预防立功的内部组织调查和处置措施。刑事追诉一定水平被私人化,这能否会动摇法治国传统的刑法人权保证的理念?

 

  二、刑事合规与刑法教义的关系

 

  刑事合规能否需求因循当下的刑法教义体系,承受教义学的检验,这触及刑事合规与刑法教义关系的辨析以及刑法价值的剖析。

 

  (一)两种不同的理论思绪

 

  关于刑事合规和刑法教义的关系,理论上大致有两种不同的思绪。一种观念以为,刑事合规无需仰传统刑法教义的鼻息,而应立足于开展新的刑法理论。如德国罗什教授以为,刑事合规属于经济刑法范畴,经济刑法是刑法不时细化过程中的二级学科,刑法的这些新范畴在越来越复杂的理想中变得愈加的多样,并且逐步地偏离分歧的学理规则。〔11〕换句话说,罗什教授主张一种独立的经济刑法,需求从以前的刑法教义学中解放出来,并会使特定的(经济)刑事义务的普通准绳,特别是构成要件以及经济刑法本身的程序法得以标准化。〔12〕这种思绪下的刑事合规,是经济刑法学中的新“学理规则”,不需求受传统刑法教义的约束。另一种观念则坚持以为刑事合规不能脱逸传统刑法教义。如日本甲斐克则教授以为,刑事合规仍需求以传统的行为主义、罪刑法定主义、义务主义等根本原理为前提,不能处分方式上的违规行为。〔13〕德国也有学者强调:“刑事合规最终必需也可以与一些刑法的准绳相分歧。”〔14〕由此,刑事合规并不能脱离传统的刑法教义标新立异,只要在传统刑法教义框架内开展的刑事合规才具有合理性。

 

  不同的观念实践上反映了不同的价值导向和立场。前者站在与时俱进的社会开展立场,法理根据是法律的时期性。刑事合规产生的外在缘由是社会、经济开展的变化,工业反动带来社会繁荣的同时,也催生了诸多难以预测的风险,招致了刑法任务的转向,即传统的事后惩治向风险防备偏移。由此主张每个时期都应该有本人的刑法理念,关于新范畴的刑法作用不需求固守传统刑法教义,而是重塑新的刑法理论,经过开展新的刑法理论使刑事合规取得合理性。后者则据守古典主义的法治国刑法理念,表现了对传统刑法教义根基和纯粹的守护。既然刑法教义是系统化的刑法学问,那么当下刑法所需求处理的问题,也必需在传统的刑法教义中寻觅理论支撑和处理计划,将刑法教义作为检验刑事合规妥当性的准绳,刑事合规的开展不能脱逸传统刑法教义的边境,刑事合规的概念需求得到传统刑法教义的标识。申言之,传统教义学是以本身给定的内容和权威而无需再作任何检验的信条为前提。

 

  (二)刑事合规与刑法教义关系剖析

 

  在笔者看来,上述两种为刑事合规寻求合理化的思绪,反映了现阶段积极刑法观和消极刑法观的不同立场。两种观念都有偏颇之处,过于偏颇的思绪会影响人们对刑事合规的全面认识。假如一种新的刑法概念只能战战兢兢地在传统刑法教义学范畴内开展,大抵很容易得出否认刑事合规合理性的结论,既有的刑法概念假如只能在固化的刑法教义框架内开展,就会障碍刑法理论的开展;但假如对刑法教义缺乏敬畏之心,则刑事合规地道成为刑事政策的产物,就成为游离于刑法之外的制度。〔15〕毕竟“体系是一个法治国刑法不可放弃的要素”。〔16〕完整游离于刑法体系之外的刑事政策性举措在法治社会不应得到肯定。德国学者对刑事合规有一个富有启示性的观念,以为“‘刑事合规性’并不是刑法的替代物,而是跨学科认知和系统化推进的预防工作的一种新方式”。〔17〕既然刑事合规不是刑法的替代物,其就不能脱离刑法以及建构在刑法根底上的传统刑法教义;但刑事合规又是跨学科认知的新方式,具有预防性的刑事政策意涵,刑事合规制度的构建就需求有更宽广的视野,不能完整拘泥于传统封锁的刑法教义。因而,刑事合规与刑法教义学的关系应该是:刑事合规以教义学为根底,以开展刑法教义学为任务。

 

  1.刑事合规需求刑法教义提供理论支撑。首先,刑法教义与刑事合规有着共同的刑事实体法根底。刑法教义学研讨的动身点是实然刑法标准。刑事合规的重要机能是防止企业刑事风险和刑事义务,刑事风险和刑事义务均来自刑事实体法的规则,其自然要以刑法实然标准为根据,以刑法实然标准的内容预测行为可能带来的刑事义务和刑事风险。从这一意义上说,“刑事合规在前置范畴预先对刑事实体法的规则加以详细落实”。〔18〕由此,刑法教义学与刑事合规有着共同的输入根底——实定的刑法实体标准。同时,刑法教义学和刑事合规都受限于刑法标准,特别是刑事合规,任何为完成刑事合规而采取的监控措施必需是法律所允许的,自身不能逾越刑法的规则。例如,关于企业内部的糜烂行为的调查,不允许企业对相关员工采取非法拘禁或者暴力的办法取证,不允许采取进犯员工隐私的办法对他们停止监控(例如对员工采取跟踪等办法监控)。“违背刑法的行为绝对不可能是刑事合规的措施。”〔19〕

 

  其次,刑事合规的运转离不开刑法教义的指导。对企业而言,刑事合规意味着刑法标准性请求的落實。由于立法所肯定的标准自身具有笼统性,简约的文字固然能让人望文生义地晓得个大约,但实务中延伸出的问题常常比现成的答案多得多。因而,标准的含义需求经过刑法解释得以明白。说到底,刑法教义学的中心是标准的理性解释,“依照人们认可的范式来表述和论证每个现行的刑法条文的适用条件”。〔20〕我国学者也指出:“法律要想得到正确的了解和适用,需求很多比个别条文的解释自身更为复杂和根底的理论模型,如因果关系与客观归责、间接成心的边境、正犯与共犯的辨别、不作为犯的保证人位置等,这些都不是依托传统的几种解释办法可以做出答复的。于是,就呈现了大量愈加复杂的理论模型,它们构成了法教义学中一个十分重要的组成局部。”〔21〕易言之,刑法教义为人们更好天文解刑法标准提供了强有力的认知模型、剖析的依据和剖析的基准,使刑法的适用树立在逻辑紧密的、准确的理性推理根底之上。能够说,现代刑法教义,是解构和了解现代刑法所必不可少的工具。为防备刑事风险而施行的刑事合规需求对刑法标准有正确的了解。脱离了刑法教义,对刑法的了解仅仅树立在直觉的根底上,不理解刑法条文中所反映的价值理念,对刑法的了解就会发作错误,树立在错误了解根底上的所谓的刑事合规措施自始也就可能是无效的。例如,企业为防止糜烂立功而制定的预防贿赂规则,就需求对刑法贿赂立功的规则有一个准确的把握。其中,刑法教义学视野中贿赂立功的媒介——财物,不只包括传统的金钱、物品,还包括财富性利益。“财富性利益包括能够折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需求支付货币的其他利益如会员效劳、旅游等。”又如,企业运营活动中经常触及支付“回扣”“手续费”的性质以及受贿罪中“为谋取不合理利益”的了解,常常要借助于刑法理论解释才干把握。所以,刑法教义为人们提供的一系列概念、解释以及体系化的剖析框架,以协助解析并统一适用刑法标准。刑事合规脱离了刑法教义的指导,就可能成为自说自话的概念,无法融入刑法学科体系中,缺乏刑法教义的滋养,刑事合规的理论和理论必定无法走远。

 

  2.刑事合规是刑法教义的开展,教义学是刑事合规的边境。刑事合规固然以刑法以及刑法教义为根底,但不同于刑法标准自身,也无法完整为传统刑法教义所贯穿,而是开展了的刑法教义。

 

  首先,刑事合规需求刑法教义掣肘。法教义学效劳于法的安定性。“立功论中所概括的立功概念的普通特征,使合理的、与事实相顺应的和平衡的判决成为可能,而且他对维护法平安是起到很大作用的”。〔22〕刑事合规制度是公司相关部门或者人员为了企业利益和防止企业的刑事风险而制定的,“与刑法回忆性的处置办法不同的是,刑事合规的行事作风主要是前瞻性的。”〔23〕易言之,刑事合规所追求的预防立功目标,经过刑事合规的立功化、非立功化和非刑罚化的刑事政策机能得以表现。因而,刑事合规具有刑事政策的意蕴。众所周知,刑法教义所追求的稳定性与刑事合规所倡导的灵敏性之间存在着差别和抵触。至今广为传播的刑法学巨匠李斯特命题——“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”,确立了严厉规则主义的立场,可见,传统的教义学反对作为实定法完成手腕的刑事政策的介入。我国也有学者据此以为,为了防止刑法教义学稳定化功用被消解,刑事政策特别要防止进入刑法教义学的范畴。但是,这种将刑法教义与刑事政策对立的观念并非妥当。德国刑法学家罗克辛教授发现了教义学脱离刑事政策而过于机械无法处理理想问题的弊端,强调教义学中引入刑事政策的重要性,提出了“以刑事政策为导向的刑法体系”,让刑事政策的思想贯穿到教义学中去。主张“在不危及法治国这一绝对准绳的前提下,刑事政策的问题不只影响到了其自身的详细内容,而且也影响到了立功论的普通理论”。〔24〕一方面,教义学接纳刑事政策,为教义学的开展注入生机;另一方面,刑事政策进入教义学,为刑事政策可能的任性套上“缰绳”。可见,刑事合规的政策性导向并不用然与现代刑法教义矛盾。

 

  其次,刑事合规能够成为刑法教义的新概念。无须置疑,刑法理论的开展积聚了不少具有教义学意义的学问。诸如立功构成理论以及与此相关的一些归责准绳,成为了解和适用刑法的钥匙,以致于成为人们心目中刑法教义的相貌。刑事合规理论中构成的一些制度,放到刑法教义的显微镜下,方式上就会与传统的教义发作抵触。例如,传统的归责准绳下,刑事义务树立在个人义务的根底上,而且任何人只对本人的行为担任,不需求对别人的不当行为承当义务。刑事合规制度下,企业和企业的管理者、监视者要对相关员工的立功行为承当刑事义务,这在方式上与传统的归责准绳抵牾。但这仅仅是与传统刑法教义的方式抵触,并不一定否认刑法教义的根底。刑法学家固然等待建构一套普遍而不需求考证的刑法理论框架,但此种具有先验性的、固化的刑法教义并不存在。刑法教义固然具有稳定性,但并不固守传统,也并非原封不动,自身具有容纳性。事实上,刑法教义学在不同的国度、不同的时期存在着显著的差别,正如“每一个新时期都削夺之前的某些牵涉价值的事实的重要性,并让之前从未料想到的事实进入价值关系之内……每个时期都在重写它的历史,为此每个时期都必需重写它的法教义学也同样缺乏为怪”。〔25〕在笔者看来,一方面,“刑法所涉的范围尽量要窄,刑法的内容要以罪责准绳为导向,这些信条仍然是适用的”。〔26〕另一方面,刑法需求面对和处理的是立功问题,而立功的质和量随着时期的变化而变化,这也推进着刑法应对的开展和革新,一切的刑法理论(包括刑法教义)都要在理想中检验和开展,或者校正原有的教义,或者创新刑法理论。正如学者指出,“法教义学的当代开展,曾经从过去那种科学面向的、唯体系化的、地道依托概念和逻辑推理构建起来的法教义学,转向为理论和经历面向的、交融了多学科学问、包含了目的、利益和价值判别的法教义学。”〔27〕易言之,是刑法教义顺应社会生活、社会理论,而不是相反,不能为了教义学的自洽而排挤刑法理论的开展性。所以,仅就理论的开展来说,它的开展绝不是简单地从法条中取得的,而是在对内涵不清和内容欠缺的法条停止无数次的补充和完善构成中构成的。〔28〕多年来,刑法学界普遍讨论的积极刑法观,对国度刑罚权扩张创设了“风险刑法”“预防刑法”等新的概念,促进刑法教义学的发明性转换。〔29〕能够说,教义学并非自给自足,更不代表能够固化,也需求因应时期。或者说,“系统化以及稳定性的法教义学应当运用教义学之前以及之外的办法停止补充,其目的就是为了使教义学可以愈加‘适用’,‘理性评价愈加有力’以及更具价值性”。所以,人们大可不用由于刑法教义的时期变化而感到惊讶,更不应该将刑事合规视为刑法教义学开展的异端,而是应当充溢热情地设法将其接纳进教义学的体系中。

 

  三、刑事合规视野下的刑法教义学开展

 

  刑法教义学旨在将刑法的范畴加以理论化和体系化。今天,刑法教义学曾经构成了法学家设计精细复杂且相对稳定的概念体系。如前所述,刑事合规一定与刑法教义有基本性的抵触,但刑事合规融入现有的刑法理论与体系尚需运用现代刑法的剖析工具进一步论证。

 

  (一)刑事合规与企业的刑事义务

 

  早期各国刑事立法均以自然人为对象。因而,“从历史上看,刑法理论化是圍绕个人作为权益和义务的承当者这一概念而开展起来的”。〔30〕由此,刑法以个人(自然人)作为处分对象,传统刑法教义上的刑事义务乃个人之义务,对法人立功理论上是不认可的。〔31〕不过,当下曾经有越来越多的国度肯定了法人(企业)立功。在此背景下,刑法教义曾经摆脱了法人能否成为立功主体之争,焦点转而集中在法人负刑事义务依据的剖析。〔32〕由于尚未构成理论共识,法人立功的追责依据依然是“法人刑法理论中最黑暗的黑洞”。〔33〕

 

  最初,受传统刑法归责准绳的影响,法人立功的刑事义务树立在严厉义务根底上。立法一方面肯定企业的刑事义务,另一方面,将企业的刑事义务树立在企业员工或者代理人的立功行为根底上,企业实践上是对企业员工或者代理人的违法立功活动担任。“即使是末端的职员的行为,只需可以认定其与业务在客观上具有关联性,是组织体活动的一环,那么就将该行为视为法人的行为”。〔34〕如在美国,对经济立功大量采用严厉义务、代理义务和企业义务等“客观主义”的义务准绳。〔35〕对企业提起刑事诉讼的相关规律规则,员工在其雇佣范围内有立功行为,且其立功行为有利于雇佣者时,该企业需为员工行为担任。〔36〕据引见,此种替代义务准绳至今仍是美国司法理论中企业刑事义务认定的普通准绳,是追查企业刑事义务的义务根底。

 

  替代义务脱胎于民事上“仆人有过主人担任”的归责准绳,将自然人的意义直接作为企业的行为和意义,将企业员工的立功直接与企业刑事义务挂钩,让企业对员工的立功承当绝对义务,不恰当地扩展了企业刑事义务的范围,也背叛了传统刑法教义的义务主义准绳。而从另一角度看,假如员工为企业利益施行的立功行为只能令员工个人承当义务,作为实践受益者的企业不分情由完整被免除义务,也有不公平、不公正之虞,也可能为企业躲避法律义务留下破绽。

 

  由此,晚近以来,理论界关于法人刑事义务的依据,其视角开端转换为法人本身的义务(企业组织体义务)。企业组织体义务将企业的义务树立在企业成员与企业相关联的根底上,企业之所以要负刑事义务,是由于“管理机构或被任命的代表人以‘机构性团体正犯’方式施行的违规行为不是‘别人立功’,而是‘本人立功’”。〔37〕对此,学界论证了企业刑事义务的两个根底:一是企业存在着“前过错”。在经济刑法学先驱梯德曼教授看来,企业承当义务的真正的本质缘由不在于职员的立功行为,而在于企业关于其应当采取必要措施以便确保契合标准之行为的本身义务的违背,即“前过错”。这是企业承当义务的根底实体处分理由。二是来自明白的法定标准,行将自然人行为的义务归责于企业,构成要件是由立法者作为归责标准而设立的。正由于法律的规则,停止有序组织成为一种法律义务,这种义务的承当者是公司,而不是员工。这一组织过错形式,答复了为什么在处分了个体行为人以后,还要另外惩罚企业。〔38〕易言之,企业员工的立功要归咎于企业本人的立功,需求有两个前提:第一,企业的员工施行了与企业有关的立功行为,客观上属于企业本人的立功。第二,该员工的行为可归责于企业。假如立功活动系企业直接指挥施行的,员工的立功活动是企业意志的表现,对企业追查刑事义务则表现了义务主义准绳。若企业员工施行了与企业运营活动有关的立功行为,虽然企业并不知晓,但企业存在着明显的过错,则仍应以为企业具备了归责根底。由于企业能否要承当刑事义务,取决于企业本身能否存在组织和管理缺陷,与刑事合规能否非常自然地相联络,即企业立功归责途径转换的衔接点就是看能否构成了有效的前置性合规方案。不难发现,正是理论上关于企业刑事义务依据的新视角,为刑事合规的产生和作用奠定了根底,即“施行恰当的合规方案将会成为一个中心的法律规范,而这种规范决议了公司立功行为的归责”。

 

  深思我国刑法中单位立功,无论是司法解释还是相关理论,单位立功的刑事义务树立在传统的个人义务根底上,即单位立功的罪恶是由单位的决策机关构成的,详细施行立功的单位成员为单位利益施行立功,要么得到单位的受权,要么得到单位确实认,否则单位成员为单位利益而施行的立功行为不能认定为单位立功。这种归责准绳免除了单位对预防员工立功行为的组织义务,即管理、监视义务,限缩了单位立功的范围,为单位躲避刑事义务提供了便当条件。由此,我国学者曾经留意到刑法单位立功归责准绳的缺乏,提出关于法人义务的追查,应从“个人—组织”的间接形式,转向直接追查法人的组织义务。〔40〕笔者也认同,刑事合规的构建,离不开单位立功归责准绳的转型。单位刑事义务的直接根据不单纯是单位决策机构指挥员工施行立功,还包括单位具有“先在”的管理上过错,在没有有效地阻止员工的立功而存在“先在”过错的状况下,单位应当承当刑事义务。据此,“宜将刑事合规作为一切企业管理的刑事义务设定,增设企业管理差错的立功”。〔41〕

 

  (二)刑事合规与企业主管人员的刑事义务

 

  企业的组织和管理缺陷处理了企业刑事义务的依据。但企业究竟是人管理的,企业的组织过错也是人的过错。所以,现代刑法对企业立功大都采取“两罚制”(或者“三罚制”)。当企业立功是由企业的主管人员直接组织、指挥或者参与立功,企业以及企业的组织者、积极参与者应当承当刑事义务,这并无异议,根本上也不属于刑事合规所讨论的范围。刑事合规关注的是,当企业员工为了企业利益施行立功(例如受贿)或者企业员工施行了与企业有关联的行为(例如行贿),企业主管人员对该立功行为并没有直接的参与关系,但主管人员仍需求对员工的立功担任,则主管人员对别人立功承当刑事义务的根据是什么。或者说,合规“提出的中心问题是:在下属官员犯了罪时,他的立功行为,或者公司管理机构和其他(指导)成员对监视义务的违背在多大水平上属于公司可罚性的构成要件”。〔42〕

 

  1.如何认定企业主管人员的客观罪责?美国学者以为,企业主管人员的义务是在不具备传统的义务类型状况下的一种例外归咎,“规则组织首脑义务的规则在某种意义上是从以雇佣关系为根底的代理义务中独立出来的”。〔43〕行将企业相关人员的义务作为超越传统归责准绳的独立义务类型。

 

  义务主义是大陆法系刑法教义的基石之一。假如简单地将企业员工的成心差错作为企业和主管人员的成心差错,背叛了传统的不法与义务刑法教义。对此,大陆法系对相关企业主管人员的归责途径是经过开展差错立功的理论,论证相关企业人员的义务。在德国,将企业高管人员置于“保证人”的位置。基于现代刑法曾经不时扩张不作为立功义务来源的理想,“企业主首先有义务恪守适用于其行业的法律标准、经历规律和交往习气。他必需对其义务范围内的风险源担任,并确保它不会对别人的法益产生风险”。〔44〕德国《违背次序法》第130条关于监视义务之不作为规则,假如员工(以及属下员工)因违背了其关于一切者的义务而犯了罪,以及一切者成心或差错地不采取必要的监视措施以阻止该立功,那么这个企业或公司的一切者在这些状况下的行为属于违背次序行为。这就是说,“假使企业被视为关于第三人的风险来源,那么企业一切者和指导者就具有了避免其员工针对第三人施行立功行为的保证人位置”。〔45〕

 

  刑事合规方案的重要内容,就是肯定了现代公司指导人(股东、高级经理或者合规专员)保证人位置。德国刑法学家梯德曼教授“将企业视为对第三人之风险来源,则企业一切人和担任人,即有避免其员工对第三人为立功行为之保证人义务”。在肯定企业主管人员具有预防员工立功的保证人义务后,“由于没有积极作为和成心(或者不能证明,特别是关于大企业来说),刑法上关于合规的讨论普通中心上只限于对差错不作为的讨论。差错不作为犯的问题(主要是假定的因果关系、企业一切人的保证人位置、慎重留意防止结果的请求)”。〔46〕当企业的一切人所未避免的不法行为触及刑事立功时,有必要在立法上设立新的罪名,对业主科处刑罚。〔47〕在日本,学者将刑事合规与监视差错相联络。在监视差错的状况下,行为人的行为为别人或者自然事情形成损伤提供时机或制造条件,这种时机或者条件使介入者形成损伤成为可能或者至少变得更为容易。它们既能够普通地为加害者所应用,也能够是在特定条件下被加害者加以应用。〔48〕据此,“在差错立功中,特别是在认定监视差错的违背留意义务的内容上(包括管理监视差错的问题),也能够将合规文化作为客观的留意义务的内容加以了解(新差错论乃至危惧感说)”。〔49〕国际刑法学界在相关决议中也曾倡议:“当主管人员和监视人员违背了特定的监管义务,且个人存在罪责(至少是差错)时,应当确认其对雇员施行的立功负刑事义务。”〔50〕由此可见,疏虞合规管理的企业主管人员的刑事义务并没有脱逸客观罪责的现代刑法教义。

 

  2.如何认定合规管理的疏虞与法益损害结果的因果关系?具有刑法教义意义的共识是:行为与结果之間的因果关系是行为人承当刑事义务的客观归责根底。因而,在不作为的状况下,不实行留意义务的行为必需与相关的法益损害结果存在着因果关系。管理、监视差错行为的特殊性在于,企业立功的法益损害结果常常是企业员工而不是监视者、管理者直接形成的。在刑事合规的视野中,相关管理、监视者的监视、管理义务与法益损害结果的因果关系如何肯定?对此,客观归责理论中的假定因果关系微风险升高的理论具有理论意义。

 

  假定因果关系是指为了肯定一个因果关系,能够追溯到另一个因果关系,借助另外一个因果关系作判别。刑事合规规则了企业及其主管人员预防立功的刑事义务,为实行这种义务而采取的合规措施可以有效阻止员工施行相关法益损害行为。依照假定因果关系的逻辑,假如行为人积极实行作为义务,结果就可能被逃避,不至于发作法益损害的结果。如此,企业主管人员的刑事义务并不直接源于员工施行的立功,而是企业管理、监视者没有有效阻止员工的立功。当行为人没有采取有效的措施防备员工的立功行为,则能够肯定行为人的不作为与结果之间就存在因果关系。

 

  对众多员工的大企业而言,将因果关系树立在假如行为人采取有效的合规措施,结果就可能逃避的假定根底上,便利了因果关系的认定,但也容易扩张因果关系。由于即便企业采取了相关的合规措施,也难以保证不发作个别员工的立功行为,而发作了员工的立功行为,就能够反推企业既往的合规措施是无效的。可见,以结果为导向的扫除一切风险的假定因果关系对企业和企业主管人员的合规管理请求过高、过严,有扩展刑事义务范围之虞。相比拟而言,客观归责中的风险升高理论对因果关系的判别具有实践意义。风险升高理论不请求确证行为人若采取慎重行为一定能防止结果发作,而只需高度盖然性地证明会防止结果发作即可,在这个意义上,它是对结果逃避可能性理论的弱化。〔51〕易言之,当企业管理、监视者疏虞刑事合规的管理,客观上就升高了员工施行法益损害的风险。换句话说,减少了员工施行法益损害行为的障碍,不但使员工个人施行的行为成为企业行为,决议了企业要承当刑事义务,同时,也决议了企业的相关管理、监视者也需求对企业立功承当刑事义务。

 

  我国刑法总则并没有直接规则管理、监视差错。但从刑法关于差错性渎职立功的法条来看,这些规则实践上曾经包含了监视差错的根本理论,如《刑法》第408条规则的环境监管渎职罪便是监视差错的适例。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件详细应用法律若干问题的解释》规则,单位主管人员、机动车辆一切人或者机动车辆承包人指使、强令别人违章驾驶形成严重交通事故,以交通肇事罪定罪处分。这在某种意义上,也表现了监视差错的肉体。所以,也有指出:“不能简单地把自然人的行为归结为单位的行为,并以此作为单位承当刑事义务的依据,而应从单位关于自然人违法行为的监视管理义务的违背或缺失中寻觅其刑事义务的依据。”〔52〕对监视差错的因果关系研讨,理论研讨比拟单薄。根本上采取一种反推式假定因果关系逻辑推导。

 

  (三)刑事合规与合理化事由

 

  企业合规制度在刑法中的作用是双向的,一方面,合规为企业设定的刑事风险管理义务,疏虞合规有可能招致刑事义务;另一方面,有效合规又担负起出罪的任务。诚如日本学者指出:“依据将差错立功的实质控制在违法性层面的学说,违法方案可能被控制为客观留意义务之规范,而发作随同着企业活动的人身事故时,有跟合理化功用联合的余地。”〔53〕或者说,“当企业完善了合规方案,采取了不使企业活动产生立功行为的防治对策时,便能够将该立功认定为个人立功而非企业立功”。〔54〕

 

  在笔者看来,刑事合规与合理化事由相联合的是教义学中的信任准绳和等待可能性理论。首先,虽然传统上,被监视者的行为就是监视者的差错行为,监视者不得主张信任准绳而免除本身的监视差错。但正如我国学者指出,假如企业树立圆满的合规制度,尽到了立功预防的职责,仅仅由于职员的不合规行为而追查企业本身的刑事义务,也稍有偏离义务主义的嫌疑,特别是在企业职能分散化、体系庞杂化的当下。信任准绳的合理化机能正源于此,基于工作效率的布置,每个人都应有本人的义务范畴,只需在本人的义务范畴尽到了必要的管理义务、监视义务,对别人的危害行为根据信任准绳应该免除管理、监视者的义务。假如管理者、监视者实行了却果逃避的风险管理义务,则阻却管理、监视差错的成立。其次,合规管理对预防立功而言不是万能的,由于社会分工越来越复杂,特别是一些现代企业体量庞大、构造复杂,请求企业指导对企业事务事无巨细而亲力亲为有强者所难之嫌。事实上,“在新状况下,由行为所招致的义务风险很难估计,也很难经过合规性的措施来加以控制”。〔55〕由此,“立法者对法人之代表的诉求,亦应只在尽了避免义务将会减少来自企业的违法风险,而非肯定扫除一切风险……法律亦不应强求法人之代表竭尽可能地避免一切可能的职员违法行为,致使企业无法在足够的活动空间下追求其利益。因而,不应苛求法人之代表,适用显然不合比例的破费,或严重影响企业运作功用,或毁坏关于职员员工信任的监视措施”。〔56〕对企业立功的预防而言,社会所能等待的是企业能否做出契合标准的行为,假如企业和相关管理者曾经努力地采取了合规措施,但公司的员工依然犯下罪行,那么,“从标准合理化、不法、责难可能性以及停止追查的公共利益的角度,公司制裁就能够被免除”。〔57〕此外,从客观归责的角度剖析,同样也能得出相同的结论。缺乏合规措施固然升高了风险,升高风险等于制造风险。相反,采取了有效的合规措施等于降低了风险,降低风险则属于没有制造风险,没有制造风险,当然也就不存在刑事义务的客观根底。因而,事前对风险的处置能否被充沛地归入合规管理,合规能否显著地加重了员工施行立功的艰难,能否本质性地减少了员工违背义务的可能性,是决议企业主管人员能否免责的判别根据。〔58〕

 

  刑事合规作为合理化事由,不只是理论主张,也成为不少国度的立法理论。在意大利,依据2001年6月8日公布第231号法令第6条的规则,假如公司可以证明在立功行为发作之前业已确立旨在避免该类立功行为的管理体制并且该体制得以有效运转,公司能够免于承当义务。但公司管理体制足以免除其义务的证明义务由公司来承当。〔59〕在英国,《2010年贿赂罪法》第7条(2)的规则,假如商业组织可以证明自身存在避免与之相关的个人施行贿赂行为的恰当程序,则构成辩护理由,免于承当刑事义务。〔60〕在美国,依据司法部的起诉指南,有效的合规方案是检察官能否考慮对企业起诉的主要要素之一,检察官能够依据企业施行合规方案的状况,运用起诉廉价主义,放弃对企业的起诉。换句话说,将合规方案的制定与施行作为调查能否对涉罪法人起诉的根据,以协助涉罪企业树立和完善公司职业标准、违法方案和内控机制,从而获得与刑罚相同的效果。〔61〕

 

  刑事合规终究是阻却不法的事由还是阻却义务的事由,值得进一步剖析。对此,新旧差错论的观念并不相同。由于新差错论将差错作为违法性要素,“在差错立功中,特别是在认定监视差错的违背留意义务的问题上(包括管理监视差错的问题),也能够将合规文化作为客观的留意义务的内容加以了解(新差错论乃至危惧感说)”。〔62〕因而,在违法性阶段思索差错立功的实质,刑事合规阻却的是违法性。假如将合规义务作为义务阶段思索(旧差错论),则刑事合规作为义务阻却事由。笔者以为,单位成员为单位利益施行立功,由于与单位缺乏客观上的联络(最低水平是差错),其行为不能表征为单位行为,法益损害的结果与单位无涉,因而,不能肯定单位施行有违法性的行为。因而,在单位实行了合规义务的状况下,对单位而言,合规是作为违法阻却事由而成立的。

 

  (四)刑事合规与刑罚目的

 

  任何行为的立功化考虑,都离不开刑罚目的的合理性根底。现代刑法理论关于刑罚目的有报应和预防之争。报应关注过去(已然之罪),预防着眼于将来(已然之罪),而将两者加以调和的折中主义以为应当同时思索这两个目的。预防又有消极普通预防与积极普通预防之争。传统的消极普通预防,将刑罚目的定位于经过对特定立功规则刑罚来威慑详细的立功行为人和潜在的立功行为人。消极普通预防指导下的刑罚适用,强调罪刑相当的报应刑,经过对曾经立功的人施加刑罚,起到阻拦立功的效果。所以,“传统刑法理论都是针对过去的,是针对曾经立功的行为人这种过去的维度而言的。从这个意义上说,刑法并不直接和将来相关”。〔63〕与消极普通预防不同,當代刑法理论与理论开端倡导积极普通预防。经过对立功人科处刑罚,强化被其立功行为所违背的标准维护法标准和社会标准的稳定。质言之,“积极的普通预防不是用高举的棍棒相要挟,而是针对可以做出苏醒的决议,有才能在服从还是违背标准之间作出选择的人。它不想对任何人停止威慑,无论是公众还是受刑者。它的目的是在总体上强化民众的‘普通的法律认识’”。〔64〕刑事合规的根底是积极普通预防理念。〔65〕这是由于在现代社会,新时期与信息社会、网络社会、风险社会相伴而来,对社会整个法律体系都构成了应战,而对刑法的应战尤为严峻。因而,刑法制度一方面希望构建一个行为控制系统,经过刑罚震慑降低立功行为对社会形成的风险,从而扩展企业立功的范围;另一方面又需求刑法经过正义的意味坚持强有力的制度信誉,引导人们服从刑法。〔66〕这就是说,面对刑法制裁风险的增加,传统的预防立功战略可才能所不逮,刑事合规制度“成为世界风险社会中有关法律手腕新讨论的组成局部”。〔67〕对此,德国学者进一步剖析以为:“‘合规’这一命题基本的创新性与决议性之处局部在于视角的转变:早期刑法的研讨主要是针对过去的案例,即根据法律艺术的规则对这些已发作的案件停止刑法上的‘加工’,而对合规措施的拓展研讨则是朝着将来的:它是为防止刑事违法和刑事义务的措施。”〔68〕从功利主义的角度看,“在面临着来自政府的处分要挟的时分,老板的自利本能会促使他更认真地监视员工,从而在实践上将他的处分预期传送给员工。这样,使老板面临较低的接受严厉处分的可能性的执法战略,能够调动公司的内部管理资源,来限制员工对公司立功活动的参与”。〔69〕由此,“假如抑止制裁的发起可以愈加有效地引导人们恪守法律,就没有必要科处制裁;假如科处较轻的制裁就可以达至效果,就不用硬要施加重的制裁。由于发起制裁会破费各种各样的本钱,而尽量引导运营者等自主违法才是最有效率的”。〔70〕这也是刑事合规得以滥觞的初衷。

 

  刑事合规经过合规鼓舞发挥积极普通预防的作用。在并合主义旗帜下,刑罚合理化依据是报应的合理性与预防立功目的的合理性交融。能否树立并有效施行了“合规方案”的企业,反映了预防的必要性,随之影响预防刑的供应需求,经过刑事义务的加重或者减轻、免除,给予企业合规以压力和动力,从制度合规逐渐构成合规文化,从而完成普通预防的良性循环。例如,在奥天时,“即便是在立功行为发作后才被确立的合规系统也会被以为是一个具有积极意义的时分行为而产生减轻处分的作用”。〔71〕说到底,合规原本是公司自愿承当的一种软法。〔72〕表现了预防企业立功的公私协作。企业“合规方案”是一种立功控制和管理的“家庭模型”,其“特别的魅力在于本来属于国度主权的管理义务转移给了私人”,刑法形式由“对立形式”走向“协作形式”,因而,将其视为刑法开展的风向标也不是没有理由。

 

  结语

 

  经过以上剖析能够发现,刑事合规与刑法教义并不存在无法调和的抵触,刑事合规的政策性导向也没有超越现代刑法教义的根本归责逻辑。理论研讨需求依据刑事合规的特征,将刑事合规的根本内容与刑法教义学停止贯穿。在我国,单位及主管人员对企业员工承当的刑事义务,不应是单纯的单位决策机构指使员工施行立功,还应包括没有有效地阻止员工的立功。刑事合规与合理化事由相联合的是信任准绳和等待可能性,在单位实行了合规义务的状况下,对单位而言,合规意味着作为违法抑或义务阻却事由而成立。

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