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刑法论文:试析经济犯罪视域下的刑法保护前置

作者:2021-03-07 18:56阅读:文章来源:未知
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摘要:为了更好完成法益维护的标准目的,刑法维护前置化在经济刑法中遭到史无前例的注重。调查其内部结构,“重心前提”和“防线前移”是其双轮驱动。前者将集体法益作为个人法益维护的前阶,完成了“法益的普遍化”;后者将可罚性前置到法益笼统风险阶段,反映出“风险的笼统化”。刑法维护前置化因应了经济风险管理的理想诉求,同时又统筹了经济立功的法定犯和经济性特性,故得以在经济刑法中大放异彩。但其也可能因违犯刑法谦抑性等根本准绳,形成刑法管理在经济范畴的过度介入,成为阻碍经济自在和经济开展的不利要素。为此,需从集体法益的详细化和笼统风险的限定化角度动手,使得其在经济刑法中的适用不至过于众多。

 

  关键词:经济立功;维护前置化;集体法益;笼统风险犯

 

  党的十八大报告提出要完善金融监管、推进金融创新。党的十八届六中全会强调要有效防备和化解金融风险隐患。2017年4月25日,习近平总书记在掌管中共中央政治局就维护国度金融平安停止的第四十次集体学习时强调,“金融平安是国度平安的重要组成局部”,明白将金融平安提升至国度平安的战略高度。2020年中央经济工作会议再次重申,要坚决打赢防备化解严重金融风险攻坚战。立足于总体国度平安观,经过刑法手腕增强对经济立功的预防和打击,也是国度防备和应对经济风险、维护经济平安的重要法治途径。在此背景下,经济刑法应运而生。

 

  同时,随着网络经济与金融创新的深度交融与交错开展,网络金融不为人知的B面正成为当下经济立功的主要诱因,以网络非法集资为代表的网络金融立功也愈发猖獗。网络金融立功的不肯定性和系统性将愈加明显,国度金融平安将面临更大压力,金融监管的才能和程度也将禁受更大考验。互联网金融创新乘着互联网技术的东风高速开展,但也因“开放性”和“匿名性”而埋下隐患。互联网技术强化了经济立功的匿名化和荫蔽性,也含糊了金融行为形式与立功行为形式的辨别界线[1],使其涉案金额更大、社会危害更甚、风险理想化范围更广。

 

  “思索到现代市场经济中因果关系的匿名性和市场关于损伤结果的放大效果,需求经济刑法停止提早干预,增强对违背市场经济买卖规则行为的规制,而非等到实践损失发作之时作出干预。”[2]正是出于这种思索,刑法维护前置化的呼声在经济立功管理中不时高涨。事实上,世界各国经济刑法的最新开展趋向也标明,刑法维护前置化正不遗余力地登上立法和司法舞台。但是,刑法维护前置化也面临着诸多质疑,如其能否有违刑法相关根本原理?其前置化水平能否有不可逾越的极限?能否只需是出于平安保证的需求,就能够无限制地往前推移可罚性的界限?等等。基于此,本文将以经济立功视域下的刑法维护前置化为研讨对象,就其存在的合理性与适用的妥当性停止剖析,并就其在经济刑法范畴中的限定适用提出学理倡议。

 

  一、刑法维护前置化概述

 

  刑法维护的前置化是指出于愈加周延维护法益的目的,刑法处分范围和水平均呈现出扩张的态势。[3]其可分为“法益维护的前置化”和“刑法处分的前置化”。

 

  本文主要关注法益维护的前置化,其主要内涵是指将维护范围提早到个人法益之前提的集体法益、将维护水平提早到法益损害前阶段的笼统风险。与此相对应的分别是其方式特征与本质特征,前者表现为“法益概念的普遍化”即“重心前提”,将集体法益当作个人法益维护的前阶,这意味着“法益维护范围空间的扩展化”;后者表现在“法益损害质的提早”即“防线前移”,将可罚性前置到法益笼统风险阶段,这意味着“法益维护时间序列的提早化”。

 

  刑法维护前置化的转型背景是传统刑法向现代刑法的变化,即由“罪责刑法”(Schuldstrafrecht)转向“平安刑法”(Sicherheitsstrafrecht)。前者以维护个人权益为中心,强调对过去之不法的压制;后者则以风险状态的扫除为目的,倡导地道预防导向。[4]传统刑法与现代刑法两者之间的比拟,如表1所示。

 

  表1传统刑法与现代刑法的比拟

 

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  诚如德国刑法学者哈塞默尔所言,现代刑法的提早维护,主要借由“集体法益”和“笼统风险犯”这两大工具得以完成。[5]相应地,刑法维护前置化的途径有二:一是对法益加以普遍化;二是对风险停止笼统化。二者的完成既可分头停止,也可合流为“普遍法益的笼统风险”这一“双重的前置化”。[6]也即借助前置性、早期化的刑法提早维护形式,完成提早维护对象由个人法益向集体法益的顺利置换。[7]

 

  刑法维护前置化的主要目的在于追求和完成持续的平安感。正如有学者所指出的,为了有效预防与控制社会风险,同时思索到集体法益面临的风险理想化危害,有必要经过法律干预将其发作概率降至最低。这也使得刑法只能采取早期化、笼统化的法益干预战略,强化集体法益的维护力度,扩展集体法益的维护范围。[8]因而,经由刑法达致的平安保证曾经成为晚近刑事政策所追求的主调,刑法维护前置化也逐步成为世界各国刑事立法的普遍趋向。

 

  在德国,刑法维护前置化发轫于反恐刑法,主要表现为准备行为的处分前置化与笼统风险型的处分前置化立法。典型立法如《对严重要挟国度暴力立功准备行为的追诉法》(2009年),出于维护国度平安的目的,其所增设的新罪(第89a条、第89b条、第91条)将刑法防线前移至比准备行为更靠前的阶段,即“前阶段之前阶段”(VorfelddesVorfelds)。[9]同时,该趋向在经济刑法、环境刑法、网络刑法中均有显著表现。

 

  在日本,受刑法严罚化倾向和“体感治安恶化”的影响,维护“国民平安”或“制度信任”成为刑法维护前置化的主要根据。典型立法如“制止持有特殊开锁工具”等法律(1)(2000年),把入室偷盗的“准备行为”“准备的前阶段行为”或“协助行为”加以单独立功化。在日本学者伊东研祐看来,“准备/协助行为正犯化”的做法打破了“只处分得逞”的传统,当属刑法维护的前置化。[10]

 

  在我国,刑法维护前置化遭到立法者喜爱的同时,也得到理论界的追捧,成为诸多范畴(如反恐刑法(2)、环境刑法(3)、网络刑法(4)、经济刑法)的研讨热点。下文将重点盘绕经济刑法停止阐述。

 

  二、经济刑法:刑法维护前置化的新场域

 

  如前所述,经济刑法是刑法维护前置化的重要场域。经过刑法维护前置化,强化对经济立功的打击与预防,俨然成为当下世界各国经济刑法的主流选择。对此,有学者指出:“法益维护前置化,是当代市场经济国度经济刑法立法的根本趋向。”[11]也有学者以日本刑法中的“有关支付用磁卡的电磁记载的立功”为例指出,在刑罚积极主义的助推之下,“经济制度之运作”“买卖制度之信任”等集体法益作为维护法益,成为经济刑法立法合理化的根据。但随之而来的,是法益概念的机能丧失与笼统风险的“实害化”。随同着法益概念的笼统化、集体化,法益“损害及其风险”的概念也不再局限于以个人法益为中心所赋予的既有意涵。在社会群众看来,虚拟系统的“信任法益”(Vertrauensrechtsgut)已独立成为维护对象,对此种信任感的减损以至可被视为一种虚拟的“实害”。[12]

 

  仍以德、日为例。经济制度、制度信任等集体法益作为个人财富权益得以完成的前提条件,在德国经济刑法中得到了前置化维护。如《惩治经济立功法(2.WiKG)》(1986年)中新增的立功构成要件,不只维护财富规划权、投资者的个人资产及其处分自在,而且也维护“资本市场运转”这一集体法益。[13]此外,诸如骗领补助金等经济活动的狡诈行为,只需是虚假阐明即可罚,其可罚性大大提早至得逞以至准备阶段。[14]对此,有学者也留意到德国刑法典在有关经济立功对策的立法上呈现了经济立功构成要件的“前置化”倾向,诸如补助金诈骗罪(第264条)、信誉诈骗罪(第265条b)中“风险犯”条款的制定,主要旨在维护救济制度、经济信誉机能等集体法益。这一特殊立法减低了此类立功的成立门槛,得逞(以至是得逞阶段之前的行为)也被视为根本构成要件。[15]

 

  同样,日本刑法2001年增设的刑法第163条之二至第163条之五(支払用カード電磁的記録に関する罪)(5),将不当获得磁卡信息等制造、准备行为以及其制造过程中的得逞行为归入处分范围。而2011年增设的第168条之二、之三(不正指令電磁的記録に関する罪)(6)意味着,无合理理由获得、保管不合理指令电磁记载的行为也可直接作为既遂犯处分。对此,有观念评述,该修法意向所表现的刑法维护前置化,主要源于社会生活的复杂化与立功的高科技化。其所反映出的“提早维护”是一种“更有效率的维护”。[16]也有观念以为,此罪的惩罚重心并不在于作为狡诈罪前阶的“准备立功”,其所维护法益乃是“对支付体系的社会信任”。[17]

 

  对此,我国刑法中亦有表现。如第188条违规出具金融票证罪,《刑法修正案》(六)将其由“形成较大损失”(实害)修正为“情节严重”(风险),这是“为周全维护法益而提早刑法介入时点”[18]的做法。那么,刑法维护前置化何以在经济刑法中大放异彩?为何需求凸显刑法维护前置化在经济立功中的适用?对此,笔者以为,在经济立功管理范畴中引入刑法维护前置化,既有风险刑法理论等共性规律可循,也与经济立功的特质有特别契合之处。详细而言:

 

  一方面,与风险刑法理论相符。欲经过风险刑法来维护笼统化、拟制化的集体法益,就必然引入笼统风险犯这一新工具,借助维护前置化的新措施,将处分关口前移至法益损害的风险阶段。[19]在经济刑法中也是如此。经济立功作为风险社会中的严重风险源之一,需求刑法在法益发作风险之前给予提早预防和维护。维护稳定、有序的经济次序,是防备和化解经济风险的重要法宝,刑法维护前置化便是经济刑法对此所作的回应。特别是在经济刑法中,在损害呈现之前,针对“经济次序”等笼统的集体法益,亟待预先适用预防手腕,避免其可能呈现的严重损伤结果。[20]受风险管理思想影响,经济刑法的立法导向正由“经济平安保证”转向“经济风险控制”,这不只表现在“立法重点向经济风险高发范畴转移”,经过对市场次序的强化维护来加强经济刑法的风险控制才能,更表现在“立法形式基于风险防备积极调试”,经过刑法评价基点的恰当前置来提升经济刑法的风险应对才能。[21]

 

  另一方面,与经济立功的特质相符。经济刑法维护的是经济平安(总体性平安),应对的是经济风险(系统性风险)。相应地,经济立功所毁坏而为经济刑法所维护的对象常常也是集体法益。(7)正如有学者所言:“经济刑法所维护者,主要是超个人法益。也就是,整体的经济次序及其重要部门,如:信誉市场、资本市场、停业竞争次序、非现金的经济买卖制度。关于这种超个人法益的维护,立法者常常运用笼统风险构成要件。”[22]而为了回应市场经济的蓬勃开展和行政管理手腕的日臻完善,集体法益开端逐步超脱于个人法益,经济刑法也愈加倾向于从整体上以某种次序和机制为维护对象。集体法益遂成为其维护中心。[23]

 

  早在1972年,德国经济刑法之父克劳斯·梯德曼(KlausTiedemann)便指出,经济立功“行为并非(仅仅)针对个人利益,而是针对经济活动的社会性/超个人利益,即经济生活之社会性/超个人法益(sozial-überindividuelleRechtsgüterdesWirtschaftslebens)遭到损害,或者当今经济生活之工具(InstrumentedesheutigenWirtschaftslebens)遭到滥用”[24]。德国学者马克·恩格尔哈特也以为:“经济立功的维护法益并非是个人法益,而是集体法益(kollektiveRechtsgüter)。”[25]由此可见,相关于个人法益而言,经济刑法愈加偏重维护经济制度、经济次序等集体法益。当经济次序被拟制为集体法益,也就成为一种需求刑法维护的新法益。社会主义市场经济次序作为最典型的集体法益之一,也是社会风险最集中的范畴之一,需求刑事立法予以积极介入,特别是以前置化方式来完成强化维护。

 

  不同于传统的自然性立功,经济立功是一种外在的“人定恶”“法定恶”和“制止恶”。其兼具行政犯属性和经济性要素,前者意味着其多牵涉行刑衔接问题,后者意味着其受经济制度/构造的革新影响至深。[26]众所周知,行政犯是风险控制最为倚重的立法技术,也是与笼统风险犯最为匹配的立功类型。故此,在经济立功中设置笼统风险犯的合理性便得以凸显。

 

  综上所述,就经济立功而言,其本身法益既属集体法益,又是笼统风险犯多用之处,这与哈塞默尔口中刑法维护前置化的两大工具(集体法益和笼统风险犯)不约而同。就此而言,在风险刑法思想的支配下,针对经济立功的特质来防备和化解经济风险,从而保证经济次序和金融平安,便成为经济刑法的首要任务。而刑法维护前置化也当仁不让地成为经济刑法惩治和预防经济立功的中心武器。

 

  三、对刑法维护前置化的质疑

 

  虽然经济立功管理范畴中的刑法维护前置化已是不争事实,但其也招致不少来自学界的批判声音。有局部德国学者担忧,为完成刑法的提早介入而将刑事处分的时间节点不时前置,刑法规则异化为风险预防措施,易招致法益维护宗旨的落空。“这种刑事处分的极度前置招致刑法的介入无法再与行为对法益的损伤或紧迫要挟相联络,形成了诸多难题。譬如,如此就难以肯定这些罪名所维护的法益终究是什么。”[27]1977年,包括梯德曼在内的五位刑法学者曾建言对作为笼统风险犯的“信誉狡诈罪”停止可罚性的限缩规则(8),但未获立法者接纳。[28]而M.舒伯特早在1979年就猛烈批判过经济立功构成要件的“前置化倾向”。[29]在日本,由于客观主义立场处于通说位置,故多数学者对前置化持疑心态度,担忧该趋向能否会动摇法益维护准绳等刑法的根基。有学者也赞同M.舒伯特的前述批判之辞,并分离刑法谦抑性、补充性、最后手腕性辅以论证。[30]同时,我国刑法学者也表示出相似担忧。其中,比拟有代表性的疑虑包括:

 

  (一)谦抑如何坚持

 

  由于刑法维护前置化势必会带来经济刑法的扩张化、工具化、活性化,这与刑法自身所具有的消极性、内敛性、补充性存在自然的张力,因而学界也对其能否坚持以及在多大水平上坚持刑法谦抑表示疑心。

 

  有学者指出,刑法在控制经济立功过程中,一直面对能否约束经济自在的诘难。故经济刑法在不得不扩张的状况下,应有节制地介入经济生活,以彰显其谦抑的价值取向。[31]应当说,这一见解颇有见地。但是,理想状况却是另外一番光景。在刑法维护前置化思想的影响下,经济刑法以较高强度介入经济的积极姿势,常常挣脱了刑法谦抑准绳的理性请求,如脱缰野马普通在立功化的道路一路狂奔。其典型表现便是:一方面,刑法维护前置化将“经济次序”这一集体法益前置为其维护中心,这对保证经济平安固然有重要意义,但在另一方面,又将“经济次序”奉为圭臬,忽视经济立功的特有属性,对经济违法相对性、市场容忍性等立功阻却事由置之不理。

 

  前已述及,经济立功具有经济性要素,易受经济制度和经济构造影响。同时,经济次序的流变性、滞后性和暂时性,也使得其有别于其他社会次序。因而,必需留意经济次序/制度的特殊性与刑法维护的限度问题,警觉呈现动辄以维护经济次序为名的经济管理泛刑法化异象。这是由于,“无论是经济的开展,还是企业的生长,更需求的是国度制度宽容、标准、引导和鼓舞,而不是动辄以毁坏既有制度或体制施以惩罚和限制”[32]。

 

  应当坦承的是,当下局部经济立功之所以存在,主要是源于经济制度的破绽。假如破绽一日不补,那么,这些“制止恶”也断无“制止”的可能。可见,关于这些能够防止、应当防止也可以防止的经济制度破绽,理性做法当属在刑法(以至是法律)之外寻觅防止破绽的解药,而不是“顽固己见地将其肯定为立功行为,并依托严刑峻罚来到达经济活动的有条有理”[33]。但是,偏爱严刑峻法的金融管理宁可选择将“钻洞行为入刑”(刑法手腕),也不肯思索如何“填补制度破绽”(非刑法手腕)。如此这般,过火强调刑法对既有经济次序的维护,刑法就难免有沦为障碍经济创新、窒息经济自在的爪牙之虞。同样,假如过火强调经济刑法的法益是笼统的经济次序,也容易招致刑法的不肯定性和法益维护的滞后性。

 

  以网络融资为例。网络融资的存在与兴起在相当水平上处理了当下经济开展中融资艰难的“近渴”,对深化市场经济自在、促进经济制度创新具有一定的正向价值。但也因其局部取代了传统银行的业务功用,且在金融准入门槛高不可及的理想状况下,基本无法满足金融审批条件,故仍处于因金融政策与金融法律界线含糊所招致的“灰色地带”之中。但是,基于保证经济次序的立场,出于防备经济风险的思索,因网络融资失败而被扣上非法集资立功帽子的事例并不鲜见。[34]这也恰如有学者所批判的那样,打着维护金融次序的旗帜,司法机关频繁将局部可罚性缺乏的非法吸收公众存款行为入罪入刑,其中局部案件的处置结果不甚理想,以至激化社会对立心情。[35]如此“简单、粗暴”的金融管理才能不只未能完成和提升法益维护的刑法效果,而且还可能带来影响社会稳定的负面社会效果。

 

  因而,我们需求留意刑法维护前置化所面临的刑法谦抑性考问。同时,还应节制刑法维护经济次序的范围,警觉经济次序这一集体法益概念的不当扩展。

 

  (二)边境如何据守

 

  有学者无不忧虑地指出,随着刑法干预起点前置,入罪门槛不时降低,刑法与行政法、民商法干预界线也正在逐步含糊。[36]这一现象在经济刑法中也客观存在。能够说,我国经济刑法立法总体欠缺对经济范畴违法行为的规律性认识,在未充沛动用前置性法律手腕予以调整的状况下,就急不可耐地将其快速立功化,使刑法的触须不恰当地延伸到经济活动范畴。[37]受制于经济立功是行政犯的特征,在司法理论中,如何辨别经济性违法行为与经济立功是一个相当复杂的问题,而刑法维护前置化带来的最直接影响便是行政违法与行政犯之间的边境容易被肆意打破。关于这一边境,什么时分该止步(仅作行政违法处置),什么时分该逾越(升格为经济立功处分),需求相当聪慧的刑事立法与司法技艺。这“触目惊心”的一步,犹如一把“双刃剑”,跨得好两受其利,既能保证经济次序,又无妨碍经济自在。反之,跨不好则会两受其害,易使刑法越俎代庖,过早介入、过度挤占经济法等前置法的适用空间。只要把握好刑法维护前置化可能产生的边境含糊问题,才干协助人们在适用经济刑法时做到“有所为而有所不为”。未经前置法的拦截、过滤和审定,就贸然将某种经济违法/失范行为予以立功化,不只有违合理性和二次性,更是国度经济管理才能乏力的表现。[38]换言之,在肯定刑法干预经济活动的水平、范围和对象时,要警觉刑法的“三个乱介入”(自觉介入、提早介入、拔高介入)。归根结底,刑法的介入必需有所依托,即要以该经济活动已严重违背特定前置法为前提。[39]

 

  因而,必需注重经济刑法调整违背经济规制行为的边境,明晰合理划定由于刑法维护前置化所带来的行政不法与刑事不法之间的界线。以非法吸收公众存款罪为例。对此,有学者指出,经济立功可分为单纯违背规制的经济立功(单纯规制犯)和非单纯违背规制的经济立功(非单纯规制犯)。该罪只是对政府管控存款行为的单纯违背,故属于“单纯规制犯”。因而,若此类行为对别人财富权益尚未构成潜在危害,便不宜作立功化处置,以免对经济活动形成不当/过度干预。[40]

 

  (三)限度如何把握

 

  从刑法维护前置化的整体立场来看,“折衷说”应当最能满足风险社会下现代刑法的转型请求。即把刑法维护前置化加以一定限定,从“万不得以”这一角度肯定其存在的合理性(不得以之选择)。可见,刑法维护的前置化并不是越早就越好,刑法的防线也不是移得越往前就越好。关于刑法过度前置化的危害(9),学界普通也多抱有警醒。[41]更有学者直言不讳指出:“刑法前置化立法最为直接的理论结果就是违法相对性理论的解体。其直接的理想结果是招致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界线消逝,招致罪名方式化、空泛化、黑洞化。”[42]

 

  那么,关于经济立功,刑法维护前置化的限度应当何在?欲对此问题停止解答,应当首先厘清经济立功的违法性判别这一前提。普通以为,作为法定犯的经济立功具有二次违法性特征,即其违法性判别应附属于前置性的行政违法。如“质同量异说”以为,经济立功与经济不法行为在“不法”方面具有同质性,经济立功的刑事义务实践上是经济义务“质变”积聚到“质变”的结果。据此,“二次性违法理论”(或称“二次违法准绳”)(10)对刑法维护前置化的限定似乎更有助益。但上述观念并不全面。对此,有学者倡导应当注重对经济立功标准停止刑法价值上的独立判别,避免标准解释的附属性。换言之,“行为人由于经济不法行为而承当经济义务,并不意味着该不法行为的危害性水平增加就必然承当刑事义务”[43]。这是由于,在立法的价值取向上,经济法倾向于合目的性,而刑规律追求法的安定性,二者归责立场不同,归责准绳悬殊。因而,假如认定某一行为违法更多是基于行政管理便利的思索,那么,当该行为只是单纯地违背行政次序,即便违法数额再大,并无本质的法益损害,则不应将此类单纯规制犯作为立功来处置。[44]

 

  这一观念也为司法实务所采用。如最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(2011年)明白规则:“行政部门关于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。”该规则可视为对融资行为刑事违法性认定停止独立判别的一个例证。

 

  因而,更为妥适的观念应当是:“经济立功违法性判别兼具附属性和独立性。应依据行政不法与刑事不法损害的对象能否为同一法益分别判别。”[45]若属同一法益,则其违法性判别具有附属性。反之,若非同一法益,则应肯认其违法性判别的独立性。唯有把握好经济立功的违法性判别规范问题,才干进一步把握好刑法维护前置化的限度问题。

 

  四、刑法维护前置化的个罪检视:以非法吸收公众存款罪为例

 

  依据法益维护的重心不同,经济刑法可分为“权益保证型”(侧重于国民权益)与“制度依存型”(11)(聚焦于经济制度)两类。相应地,其所规制的立功也可分为“社会变容型经济立功”与“制度依存型经济立功”。[46]前者如食药立功,固然危害国度食药监管制度,但本质更在于危及国民身体安康。然后者如金融立功(以毁坏金融管理次序罪为典型),其维护重心在于金融管理次序,强调经济活动参与者对金融管理(或行政管束)的严厉遵照与强迫服从,故其权益维护只是附随性维护而已。同时,二者在法益维护立场上,也存在“次序法益观”与“利益法益观”(12)的明显分野。

 

  非法吸收公众存款罪是典型的制度依存型经济立功,现有刑法对其规制形式也是制度依存型经济刑法形式。如前所述,在经济立功中完成刑法维护前置化的工具之一便是拟制与创设经济次序等制度型集体法益。存款次序作为经济次序的一种,也被视为非法吸收公众存款罪的法益,其立法思绪是将“存款次序”(集体法益)作为维护“集资参与者利益”(个人法益)的前阶。循此思绪,可将该罪视为刑法维护前置化的产物。

 

  同时,回忆非法吸收公众存款罪的制定背景与法律渊源,也有助于了解其法益前置化特征。回到“中国金融立法元年”的1995年,当时的金融法律制度强调对国有垄断金融机构的高强度维护,在严厉限制民营资本进入金融范畴的同时,对民间金融活动持严厉打击态度。[47]当年5月,“非法吸收公众存款”概念在《商业银行法》中初次呈现,并对此施行行政取消与刑事惩罚的双重规制。6月,全国人大常委会在《关于惩治毁坏金融次序立功的决议》中正式设立“非法吸收公众存款罪”,并在刑事司法理论中对非法集资案件停止持续严厉打击。之后,该罪被吸纳至1997年《刑法》中。至此,关于民间集资的刑法规制框架刚才得以根本建构。

 

  关于非法吸收公众存款罪的设立契机,“沈太福贪污、受贿案”(13)可谓是导火索。该案有变革开放后“非法集资第一案”之称。1993年,沈太福应用北京长城机电公司向社会公众非法集资100万元,最终被判处死刑。正是此类案件激起了经济刑法中的“斗争思想”,立法者当然绝不允许此类游离在国度金融管控之外的“法”外集团的存在。于是,包括存款次序在内的经济次序成为经济刑法维护法益的重中之重。立法者曾经深入地认识到,就非法吸收公众存款行为而言,其对存款次序等制度型集体法益的损害已到了刻不容缓的地步。关于此类行为,若再任其自流、听任不论的话,将会极大要挟以至动摇国度银行金融业的根基与命脉。能够说,立法者在尚无集体法益概念的明白观念下,在不自知的状况下,出于对存款次序重要性的朴素认识,为该罪埋下了刑法前置化维护的“种子”。但是也正是如此,非法吸收公众存款罪自设立以来,面临着诸多的争议与质疑,“保存说”与“废弃说”旗鼓相当,各有阵营。同时,在司法理论中也产生了相当的困惑。例如,关于吸收公众存款后从事消费运营活动的行为应当如何了解。

 

  假如将非法吸收公众存款罪的法益了解为经济次序(集体法益),只需该行为违背了金融管理次序,既使其无损于集资参与者的财富(个人法益),也必需加以处分。反之,假如将该罪法益了解为集资参与者的财富,在该行为未对其利益形成详细要挟时,就不能对该行为停止处分。可见,假如奉行“一元论”的立场,有罪/无罪的结论将完整不同。因而,有必要从“多元论”的角度对其停止剖析。笔者以为,对此问题的了解不能脱离对该罪法益层次的了解。正如有学者所指出的,在经济刑法中,毁坏金融管理次序立功是以维护集体法益(14)为主、维护个人法益(15)为辅的。其虽多以维护某一经济次序的稳定运转为主要目的,但当个人法益受损之时,刑法也予以一定水平的附随维护。[48]很明显,非法吸收公众存款罪所涉之法益有阶段(或阶级)之分,不能将其简单并列而同等看待。该罪首先损害的是社会的信誉制度等经济次序,其次则是普通投资者的财富性利益。[49]

 

  秉持“双层法益观”的立场,有助于科学认定吸收公众存款后从事消费运营活动的行为。当吸收公众存款的行为固然违背了国度存款管理制度(集体法益),但却并未损害普通投资者利益(个人法益)时,就应特别慎重地认定其能否构成非法吸收公众存款罪。主要理由如下:

 

  首先,从经济效果来看,吸收公众存款后从事消费运营活动,该款项用处可以促进国度经济开展,简直不会损伤到普通投资者的利益。

 

  其次,从立功类型来看,吸收公众存款后从事消费运营活动是“单纯规制犯”。“关于只是单纯违背经济规制行为,直接作为立功停止规则不见得妥当,由于单纯规制犯固然最终也能够与财富利益树立起‘微小’联络,但仅仅表现为一种对经济次序的违背,而不是直接表现为对个体性利益的损伤。”[50]

 

  最后,从法益损伤来看,本罪的集体法益(正常的存款次序)能否遭到损伤,需分离所吸金额数额大小和存款来源人数多寡等要素来推断,但这常常缺乏足够的实证资料支撑。进而,对特定经济次序的不当影响范围实践也难以划定。因而,吸收公众存款后用于实体消费运营(低风险区域),所筹资金没有地道流向金融流转范畴(高风险区域),对此便应作限制解释。若贸然将该行为一概作为立功化处置,会对正常经济活动构成不当干预,构成“维护过剩”之场面。

 

  因而,刑法规制的范围需求完成“理性后退”。非法吸收公众存款罪固然可以表现对金融机构存款次序的维护,但其罔顾民间金融监管制度尚不完善的理想国情也是不争事实。特别是一些堕入资金流通艰难的企业/个人,将非法吸收而来的公众存款仅用于企业消费、实体经济或其他运营活动,很难说会对金融平安构成何种本质损伤。[51]此时,再以非法吸收公众存款罪论处就不具合理性。这一见解也得到了司法解释的肯定。如最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件详细应用法律若干问题的解释》(2010年)第三条规则:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的消费运营活动,可以及时清退所吸收资金,能够免予刑事处分;情节显著细微的,不作为立功处置。”该规则从外表上看是刑罚的轻缓化处置,但实则对刑法维护前置化的限制。由于该行为仅仅是单纯违背经济规制行为,应经过目的解释来限制其适用。

 

  当然,若是立足于更宏观的角度,盘绕非法吸收公众存款罪,更能够从次序法益的概念流变中来考问刑法维护前置化在经济立功中的科学限度。正如有学者所指出的:“在互联网环境中,既有的金融次序法益观暴显露固有的体系性缺陷。非法吸收公众存款罪构成要件在实务认定中的异化,与对金融立功的次序法益的了解不当有关。”(16)

 

  五、刑法维护前置化的限定途径

 

  为了积极响应风险社会构造变化所带来的风险管理需求,立法者出于愈加周延和有效地维护经济法益的目的,将传统上偏重于个人财富(个人法益)的维护重点,前置到位于个人财富维护之前的经济制度(集体法益),希冀经过对普通性经济次序维护和体系功用维护来强化对个人法益的维护。这一做法本无可厚非,也正是经济立功管理刑法维护前置化的题中之义。但随同刑法维护前置化而来的,也包括经济刑法的扩张化、活性化、工具化在内的种种弊端。对此,有必要予以深思。如有学者提出应当立足于经济立功集体法益的适格性,对现行经济刑法相关罪名停止深思,切忌“将本属于损害个人法益的立功解释为损害集体法益的立功”[52],防止经济立功处分范围的不当扩展。有鉴于此,在供认经济立功管理刑法维护前置化正面功用的同时,也需留意从集体法益的详细化和笼统风险的限定化两个方面对其加以限制,以期打造一个抑制有度、边境明晰、限度合理的经济刑法。需求阐明的是,“解铃还须系铃人”,之所以选取这两个方面的角度停止阐述,也是对刑法维护前置化两大工具(集体法益和笼统风险犯)合理适用的回应性考虑。

 

  (一)基于集体法益详细化的途径

 

  我国现行刑法的469个罪名中,经济立功就占领108席,其重要性显而易见。且从刑法一切罪名的法益构造比来看,集体法益占绝大多数,个人法益仅为少数。(17)因而,需求首先处理好集体法益与个人法益之间的关系。

 

  从功用角度视之,刑法之所以维护前置性的笼统的集体法益,是为了避免危害行为进一步损害后置的详细的个人法益。既然如此,在对刑法维护前置化停止限定时,就需思索集体法益向个人法益转化时的“可复原性”请求,完成集体法益的详细化即“在集体法益中嵌入个人法益要素,作为刑法维护集体法益的门槛,以有效限制集体法益的工具性扩张”[53]。对此,孙国祥教授以骗取贷款罪为例,提出要避免以维护个人法益的名义不当设定前置性的集体法益。申言之,只要出于必要且其他法律干预手腕无效时,前置性的集体法益维护始有合理性可言。也正是如此才干得出以下判别:若认定该罪维护对象仅为国度关于贷款的管理制度,而与普通国民的财富性利益无涉,那么就很难认定该行为是立功。[54]

 

  同时,还应当确保集体法益是适格的集体法益,防止呈现诸如“冒充个人法益的集体法益”。“集体法益经过冒充个人法益,把体系机能维护转化为对个人法益的维护,经过外观上具备个人法益的相貌而简单构成对法益性的判别。此举将对集体法益的损害判别与对行为客体损害结果同一视之,因而,其立功化的合理性也就存疑。”[55]以非法运营食盐行为能否构成立功为例。食盐专营专卖次序(集体法益)不是刑法规制此类行为的真正法益,国民个人身体安康(个人法益)才是,其主要理由在于非法运营罪所要维护和维系的次序(官、私之争),与决议能否有益身体安康的食盐产质量量(好、坏之分)并无逻辑关联。[56]以非法运营罪论处的既有做法,实则是堕入了“冒充个人法益的集体法益”的圈套。所幸的是,在最高人民检察院关于废止《最高人民检察院关于办理非法运营食盐刑事案件详细应用法律若干问题的解释》(高检发释字〔2020〕6号)的决议中,司法实务已对此做出纠正,不再将其作为立功处置。(18)

 

  (二)基于笼统风险限定化的途径

 

  笼统风险犯作为风险刑法的“宠儿”,当然亦被刑法维护前置化所喜爱。更何况,笼统风险犯自身在入罪时就有“双重前置”(19)的法治风险,故极易过火扩展刑法的处分范围,构成刑法对其他法律的越界。[57]据统计,我国现行刑法的108个经济立功罪名中,有17个罪名是笼统风险犯,其绝对数量貌似并不多,但正如梯德曼所指出的:“在经济刑法中,即便存在笼统风险犯的立法,仍需求损伤或详细风险之发作及证明其发作为必要。此种笼统风险犯之规则,实意味着可罚性之严重扩张,此种扩张,只要当笼统之风险在刑事上已属应罚之情形下,方能容忍。”[58]因而,有必要对其加以限定,可从以下两方面停止考虑。

 

  1.从总体准绳来说,应当充沛发挥比例准绳的限定作用。

 

  根据广义的比例准绳,国度的规制手腕必需与所要到达的目的成比例。[59]比例准绳在立法工作中有“帝王条款”之称,也是检验立法合理性的重要规范。就此而言,关于立法者来说,节制或许是其重要美德。凡是触及公权利行为可能限制公民根本权益的情形,都必需根据比例准绳审慎而为。正如亲历刑事立法工作的周光权教授所说:“立法者必需恪守比例准绳,在法益维护与尊重个人自在之间获得某种奇妙的、多数人都可以承受的均衡。”[60]这里的比例准绳,可从恰当性准绳、必要性准绳和相当性准绳三个层面加以了解。

 

  首先,关于恰当性准绳,假如某种刑罚仅是出于处分早期化的需求,而笼统宣称其是基于公益的请求,那么,此类刑罚便缺乏妥当性,就无法经过刑罚完成法益维护的目的。同样,假如某个行为因处分明显提早而断无法益损伤之虞,即使是号称出于集体法益维护之目的,也同样难以令人信服。“以德国刑法第265条‘滥用保险罪’为例,其单个行为实践上基本就不可能损伤到整个保险业的正常运转。”[61]同理,关于缺乏刑法意义上的本质法益损害的单纯违背经济次序或经济行政命令的行为,亦无刑罚必要性可言。

 

  其次,关于必要性准绳,请求舍刑法之外无其他手腕能够完成此法益维护目的。就笼统风险犯而言,只要当其他非刑法手腕都缺乏以有效维护该法益时,才干经过设置笼统风险犯的方式对其加以维护。对此,有学者以中国刑法第175条高利转贷罪为例停止了阐明,以为在金融抑止的总体环境下,高利转贷行为进步了信贷资金应用率,在一定水平上有助于缓解融资难的问题。就算呈现相关问题与纠葛,采取限制转贷的利率规范以及对转贷资金停止注销等行为亦可妥善处理,大可不用祭出刑法大旗。[62]

 

  最后,关于相当性准绳,只要笼统风险犯标准目的所获之利益超出包含限制国民自在在内的制止及处分的本钱,始能允许。对此,有学者以中国刑法第205条“虚开增值税专用发票罪”为例停止了剖析,以为该罪属于为预防逃税罪或骗取出口退税罪而提早惩罚虚开发票行为的笼统风险犯。其法益是作为逃税罪或骗取出口退税罪的法益(国度税款或财富),而不是国度对发票的管理次序。因而,其立法目的并不是维护发票管理次序,也不是惩罚虚开发票行为,而是更好地预防有人应用虚开的发票去施行逃税或骗取出口退税行为,只是在方式上表现为惩罚虚开发票行为而已。[63]只要作此了解,才干解释为何要动用刑法手腕来惩罚“虚开发票”这一并未损伤国度税收、要挟国度财富之风险的行为。

 

  综上所述,作为对笼统风险犯的限定,比例准绳具有指导性意义。同时,其逐级检查的做法关于合理限制过度前置化也具有办法论意义。

 

  2.从详细措施来看,应当思索经过积极悔悟(特殊中止)等新的立法技术予以限定。

 

  根据我国刑法通说,风险犯既遂后并不存在中止之可能。而理想状况是,此时立功人所希冀的结果还没有完整完成,立功过程并没有彻底中止下来,立功结局并没有完整呈现“最终性”。在此过程中,没有道理一刀切地否认立功人为消弭此前行为所形成的风险而做出的“真诚努力”。因而,通说的“既遂”判别时间基准有过早之嫌,无形中限制了成立立功中止的时空。[64]这也不利于发挥中止犯鼓舞立功人“悬崖勒马、回头是岸”的刑事政策机能。

 

  不同于我国刑法的中止犯理论,德国刑法的“积极悔悟(TätigeReue)”制度(20)肯定了“既遂犯成立后中止犯”的成立空间,在自愿放弃行为(Tataufgabe)上限缩了广泛的前阶段刑事可罚性(Vorfeldstrafbrkeit)。该制度被普遍视为合理化刑事可罚性前置化的重要途径,其为行为人架设了一座在立功既遂后仍能悬崖勒马的黄金桥梁,有利于化解笼统风险犯所带来的负面效应。[65]这在《德国刑法典》第306条e、第314条a、第320条、第330条b中均有表现。[66]有学者将此做法概括为经过设置特殊的中止犯规则以节制笼统风险犯可罚性,如“经济辅助狡诈、信誉狡诈、投资狡诈的行为人,如事后竭力避免经济辅助金的发放、信誉的授予、投资人资金的提出,并且其及时防止当事人财富与社会群众利益的损伤,则行为人不受处分”[67]。由此可见,“积极悔悟/特殊中止”制度可以化解法益“提早维护手腕”(法益风险的笼统化)与法益“终极维护目的”(法益维护的周延化)之间的抵触,也能在一定水平上润化既有中止犯理论难以顺应风险社会变化趋向的僵化性。德国经济刑法的相关做法,对我们来说具有一定的参考价值。在经济行为已构成立功既遂但行为人主动防止了损伤的状况下,应当恰当思索引入积极悔悟(特殊中止)等新的立法技术。对此,已有学者以虚开增值税专用发票罪为例,主张应当允许经济立功中存在“事后反悔的余地”。

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