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民法硕士论文:论述婚姻家庭法在民法典体系中

作者:2021-03-26 18:31阅读:文章来源:未知

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摘要:新中国婚姻法阅历了从独立法律部门到回归民法典体系的不同历史时期。虽然21世纪初的民法典草案编篡活动根本确立了婚姻家庭法回归民法典的途径,但对婚姻家庭法在民法典体系中的位置,婚姻家庭法与民法总则及其他部门法的关系不断有不同的声音。基于历史演进与逻辑剖析,婚姻家庭法能够归位于民法典体系但具有相对独立性。民法的调整对象、根本准绳、普通性标准等宏观笼统、具有指导性的立法理念和价值取向决议了婚姻家庭法作为民法体系一局部的根本逻辑关系,而婚姻家庭法的相对独立性则是由婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭法所兼具的公法属性所决议的。

 

  关键词:民法典;法的价值;伦理属性;私法公法化;

 

  作者简介:夏吟兰(1957-),女,上海人,法学博士,中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师,研讨方向:民法,婚姻法。

 

  在中国民法法典化的进程中,有关婚姻家庭法(1)在民法体系中的位置与作用,婚姻家庭法与民法总则、物权法、侵权义务法等其他民事法律标准的关系等问题不断有各种不同的声音。本文旨在经过剖析新中国婚姻法在民法体系中位置之演进变化、婚姻家庭法调整对象的伦理属性、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别,以及婚姻家庭法所兼具的公法属性论证婚姻家庭法在民法体系中所具有的相对独立性。民法典体系下的婚姻家庭法的修订应当充沛考量其立法的价值定位,注重和维护婚姻家庭关系的价值观和伦理属性,以促进和保证婚姻家庭功用的有效发挥。

 

  一、新中国婚姻法阅历了从独立法律部门到回归民法典体系的进程

 

  新中国成立至今,婚姻法在民法体系中的位置能够划分为三大历史阶段:第一个历史阶段是1950年婚姻法公布之后的独立法律部门时期;第二个历史阶段是1986年民法通则公布之后对婚姻法的位置惹起普遍讨论时期;第三个历史阶段是本世纪初立法机关再次组织学者停止民法典草案的编篡和讨论,婚姻家庭法作为民法典的组成局部成为主流观念时期。

 

  (一)1950年《婚姻法》标志着婚姻法作为独立法律部门的位置

 

  1950年《婚姻法》是新中国成立之后,废弃了国民政府时期公布的“六法全书”和“伪法统”后公布的第一个重要的根本法律,肩负着新中国法律“废旧立新”的法律拓荒者的重担。此时,作为社会主义阵营的中国在立法体系和法学理论上全面学习前苏联的形式。1950年《婚姻法》,以反动依据地的《中华苏维埃共和国婚姻法》为根底,在立法格式上效仿苏俄婚姻家庭法典,将调整婚姻家庭关系的法律从民法中别离出来,作为一个独立的法律部门。

 

  1917年11月7日苏联反动成功以后,于1918年9月16日公布了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》,它是大陆法系第一部从民法典中独立出来的婚姻家庭法典,包括婚姻关系、亲子关系以及其他亲属间的关系、监护、保佐、户籍注销等内容。这一立法形式曾被视为社会主义婚姻家庭立法形式,并在二战后的社会主义阵营的国度中被普遍效仿。(1)

 

  前苏联学者以为,家庭法脱离传统民法体系的主要缘由:一是调整对象的不同,民法的调整对象主要是财富关系,而家庭法调整的对象主要是婚姻、血缘、收养及收容教养儿童而发作的亲属关系;二是调整的范围不同,在社会主义国度的家庭中,财富关系不是主要的和根本的关系,固然家庭还保有一些经济职能,但它不是社会的根本经济单位,因而,处置婚姻家庭关系需求一些与民法标准不同的标准。家庭法权关系代表着人身与财富法权关系的亲密分离,父母、子女间的抚育关系与血缘关系相联,夫妻间的财富关系则与婚姻关系相联,关于这些法权关系,不能分开人身关系来研讨它们。由于婚姻家庭关系是如此的特殊,因而不能把它划归为由民法所调整的财富关系和人身非财富关系。(2)简而言之,他们以为方案经济体制下的家庭曾经丧失经济职能,与社会经济生活无关,婚姻家庭关系不是商品经济关系,不能划归民法的调整范畴,因此在立法格式和学科设置上均称之为婚姻家庭法。(3)

 

  中国的法学界受此影响深远,在《民法通则》出台之前,婚姻家庭法不断被以为是独立的法律部门,1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》也都是以独立法律部门的根本法方式存在的。中国有学者在论及婚姻家庭法在不同法律体系中的位置时以为,以前苏联为代表的社会主义婚姻家庭法律反映了婚姻家庭立法从身份到契约的运动。以婚姻家庭法为主要内容的亲属法之所以成为资产阶级民法的附庸,这同他们把婚姻家庭关系附属于私有财富关系,把亲属法上的许多行为看成契约行为是分不开的。在社会主义制度下,婚姻家庭关系主要是一种具有特殊性质的人身关系。当然,这种人身关系是由享有对等权益、处于对等位置的社会成员因婚姻家庭而发作的,因而,社会主义的婚姻家庭关系同奴隶制、封建制下的人身依附关系有着实质的区别。(4)

 

  (二)1986年《民法通则》的公布惹起对婚姻法位置的普遍讨论

 

  1986年4月12日公布《民法通则》,以概括的方式彰显了我国对局部婚姻家庭关系确实认,对婚姻家庭根本权益的维护。第2条明白规则:“中华人民共和国民法调整对等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财富关系和人身关系”;第103条规则:“公民享有婚姻自主权,制止买卖、包办婚姻和其他干预婚姻自在的行为”;第104条规则:“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律维护”。尔后,关于婚姻法能否应当作为民法体系的组成局部在学界展开了普遍的讨论,主要有两种完整对立的观念,有学者以为:《民法通则》公布以后,婚姻家庭法与民法的关系在立法体制上得到理解决,肯定了婚姻家庭法作为民法的组成局部。非常分明,婚姻法范畴中的人身关系和财富关系,正是发作在作为对等主体的公民之间的。《民法通则》罗列的民事权益中包括婚姻自在等权益,同时还在第八章中规则了涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。由此可见,从我国的立法体制来看,婚姻法是广义的民事法律的组成局部。(5)但也有学者以为:婚姻法作为独立法律部门是我国的立法传统,应当予以坚持。(6)以至有学者以为,在有关婚姻法在法律体系中的位置的已有研讨中,特别是婚姻法私法论,存在论证谬论,研讨视角单一以及脱离社会实践生活等可商榷之处,故招致压服力缺乏。

 

  中国近现代的民事立法以大陆法系为底本,(1)民法法典化是中国近现代以来法律人的追求,婚姻家庭法作为民法典的组成局部是大陆法系民法典的传统。大陆法系民法典主要渊源于罗马法的《法学阶梯》与《学说汇篡体系》,并在近现代欧洲逐步开展为以《法国民法典》为代表的法学阶梯体系派和以《德国民法典》为代表的潘得克吞体系派,在此根底上开展起来的《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《荷兰民法典》等法典兼详细例完好,逻辑紧密,注重法律伦理,维护家庭关系的人法优先的特性,他们均将亲属法作为民法典体系中的重要章节。

 

  大陆法系亲属法在民法典体系中一直占有重要位置,现代意义上的民法亲属编已不再视婚姻关系为金钱关系的附庸,将子女作为家长权益的客体,在逻辑构造和法律规则中逐步开展为以权益主体为本位,突出“人”的位置和威严,维护婚姻家庭关系中的弱者利益,并将关于人和家庭的法律置于财富法之前,凸显人法的重要性。(2)而这也正契合我国婚姻家庭法的目标和目的。

 

  (三)21世纪初的民法典草案编纂活动根本确立了婚姻法回归民法典的途径

 

  2002年全国人大法工委组织编写的民法典草案(3)以及不同窗者团队出版的不同版本的民法典草案倡议稿(4)都将婚姻法作为独立篇章,虽然对章节体系的布置仍有不同意见,但婚姻家庭法作为民法典的组成局部曾经为学术界的大多数学者和立法部门所认同。江平教授在《制定民法典的几点宏观考虑》一文中指出:“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编,这是由于民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活:一类是人类为了满足本身消费物质需求的经济关系,一类是人类为了使本身能得到种的持续的婚姻家庭关系,而且这两类均属于民法所调整的对等主体之间的关系。”(5)梁慧星教授也以为:“民法调整民事生活关系,或者说民法是调整民事生活关系的根本法。———民事生活可分为两个范畴,一个是经济生活,另一个是家庭生活。假如讲关系,一个是经济生活关系,另一个是家庭生活关系。”(6)婚姻家庭法学者也大多持支持的态度,如巫昌祯教授以为:在2001年修正婚姻法的过程中,经过酝酿,(婚姻法学者与立法机关)在两个问题上达成了共识:一是采用立法部门提出的思绪———两步到位,二是婚姻家庭法将作为民法的一个局部———回归民法。”(7)杨大文教授也以为:民法通则问世后,已从立法体制上将婚姻家庭法作为民法的组成局部。婚姻家庭关系是作为对等主体的自然人之间的人身关系和财富关系,自应列入民法的调整对象。(8)

 

  婚姻家庭法在法律体系上归位于民法,反映了婚姻家庭法与民法的实质联络和逻辑关系。婚姻法与民法在实质上都属于私法,调整的是对等主体之间的人身关系和财富关系,换言之,其调整的对象是私人之间所发作的以主体私人利益或独立自我利益为内容的“私的关系”。其重要作用之一是树立权益体系,确认和保证公民私权。(9)在这个意义上我们能够说,婚姻家庭法和民法的一切制度都是以权益为轴心树立起来的,民法所规则的权益的主体、行使权益的方式、权益的品种、权益维护的方式、权益维护的时间限制等总则性规则,适用于婚姻家庭法,对婚姻家庭法具有容纳性。因而,无论从我国民法的调整对象,还是从公私法的理论体系划分而言,婚姻法作为民法体系中的部门法,不只有利于维护私法体系的完好性,也有利于婚姻法坚持对等、自在、公正的价值导向和制度走向。

 

  虽然民法典草案的编篡活动根本确立了婚姻法回归民法的途径,但对婚姻家庭法在民法典体系中的位置以及体系架构以至详细内容又有不同的布置和表述。(1)在我国民法典体系中如何肯定婚姻家庭法的位置,如何彰显婚姻家庭法的身份法特性,充沛思索人法的特殊属性,而不以商品经济的财富法规则直接适用于婚姻家庭法范畴,是婚姻家庭法学者必需面对的课题。

 

  二、婚姻家庭法调整对象的伦理属性决议其在民法典体系中的相对独立性

 

  婚姻家庭法与民法调整的对象固然都是对等的民事法律主体之间的关系,但婚姻家庭法所调整的对象与普通的民事主体不同,是人伦关系,具有鲜明的伦理性,且伦理道德与法律标准互相影响,互相作用。

 

  (一)婚姻家庭法的伦理价值是由婚姻家庭关系的属性所决议的

 

  婚姻家庭法所调整的对象是婚姻关系和家庭关系。婚姻家庭是以两性关系与血缘联络为其自然条件而构成的社会关系,是人类社会最根本的社会关系,具有自然属性与社会属性,因两性关系而产生的自然繁衍以及亲属间的血缘联络是人类社会得以持续和开展的最根本的人伦关系和社会根底。

 

  婚姻家庭的自然属性是婚姻家庭赖以构成的自然要素。这些要素是与生俱来、客观存在、难以改动的。因此,自然要素是婚姻家庭关系内在的、固有的要素,是婚姻家庭关系构成的必要条件,也是婚姻家庭关系与其他社会关系相区别的重要标志之一。因自然属性而构成的自然选择规律以及人伦次序关于婚姻家庭的开展有着不容无视的作用。人类经过对自然选择规律的认识,逐渐扫除直系血亲和旁系血亲间的近亲结婚,使两性关系和血缘关系的社会方式渐次从低级向高级开展,并确立了婚姻家庭制度。(2)

 

  但人类社会与动物世界的基本区别不在于自然属性,而在于社会属性。人不是单个人固有的笼统物,是具有社会性的。人的社会属性决议了婚姻家庭关系的社会属性,决议了婚姻家庭制度的开展方向,推进了婚姻家庭制度在阶级社会不时地从低级向高级开展。婚姻家庭关系是社会的产物,同社会物质关系、思想社会关系有着亲密的联络。以夫妻关系为例,从母权制社会原始的尊崇女权、男性走婚开展至父权制社会的男尊女卑、一夫多妻,再演进至现代社会法律上的男女对等、一夫一妻,能够看到婚姻家庭制度是每一个社会每一个时期的习俗习气、伦理道德和法律标准化了的人类两性分离与血缘关系的社会方式。“就思想的社会关系而言,作为婚姻家庭关系主体的个人,是被感情、道德及法律等要素联合在一同的。婚姻家庭中的这些要素绝不是孤立存在的。普通而言,这些属于思想社会关系的要素直接或间接地反映了物质社会关系的请求,它们是同一定社会的上层建筑、认识形态相顺应的。”(3)正如恩格斯所说:“一切以往的道德归根到底都是当时的社会经济情况的产物。”(4)婚姻家庭关系的伦理性是性爱与亲情的自然人伦关系遭到社会认可并得到社会维护而确立的亲属身份关系的规则和行为标准,因而,它是由婚姻家庭的自然属性与社会属性共同决议的。

 

  (二)伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征

 

  人类社会的亲属身份人伦次序在法律呈现之前是由自然选择规律进化而成,继而由伦理道德予以调整,逐步演进上升为由法律调整。正如我国台湾学者陈琪炎所说:“亲属的身份共同生活关系次序,是法律以前之人伦次序的存在,至于法律乃不过是以这些真实的人伦次序为所与的东西,而加以法律上规则而已。”(5)婚姻家庭法律与婚姻家庭伦理道德亲密相关,伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征,且伦理道德与法律标准互相影响,互相作用。

 

  第一,婚姻家庭法的调整对象具有伦理性。婚姻家庭法的调整对象是夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖孙关系等具有爱情或亲情的家庭成员间的亲属身份关系。婚姻家庭是基于自然规律而发作的社会关系,婚姻家庭成员间的亲属身份关系是社会最根本的伦理关系。夫妻之间相亲相爱、相濡以沫,互相尊重,互相扶持;亲属之间血脉相连,亲情相交,舔犊之情、天伦之乐是人世间最美妙、最牵动人心的情感,最原始、最根本的伦理规则。尊崇和奉养老人,抚育和教育子女,扶助缺乏劳动才能没有经济来源的家庭成员是为人类历史上大多数国度所尊崇的伦理道德和蔼良风俗。婚姻家庭法律调整对象的伦理性决议了婚姻家庭法律必需具有人文关心、人本主义的伦理性特性。

 

  第二,婚姻家庭法与婚姻家庭伦理道德具有分歧性。在任何社会中,不同主体(人或人群)的道德彼此之间都既有差别性又有共同性。这种共同性决议了每一社会都有一种占主导位置的道德观念和道德规范。每一社会的法律与该社会占主导位置的道德之间都有着非常亲密的关系。它们在内容上互相浸透,在功用上相辅相成,共同发挥着调整社会关系和维护社会次序的作用。(1)在人类社会漫长的历史进程中,婚姻家庭关系一直是社会的最根本单位,历经自然选择规律、伦理道德及法律标准的调整,能够说有关婚姻家庭的法律标准,肇始于伦理道德,且与伦理道德标准相分歧。婚姻家庭法是法律化的道德,道德化的法律,二者相辅相成,相互促进。古今中外,人们的婚姻家庭问题既受道德标准的调整,又受法律标准的调整。由于婚姻家庭问题不是地道的“私事”,而是带有社会意义的大事,它关系到民族的兴隆、社会的进步和人类的文化。在婚姻家庭中,道德是根底,法律是保证。婚姻家庭法律的主要特征之一,就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规则,也是道德请求。(2)

 

  第三,婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性。在现代社会,法律是调整婚姻家庭关系具有强迫效能的重要手腕,但婚姻家庭关系触及伦理亲情,扑朔迷离,法律不可能处理一切的婚姻家庭问题,法律不是万能的。法律与道德相辅相成,共同调整婚姻家庭关系,有助于婚姻家庭关系的稳定。而且,一个社会的法律,不论我们如何界定,它与包括道德伦理标准在内的其他社会标准之间,具有某种深入的支持关系。(3)法律调整的范围相关于道德而言更为狭窄,法律制定的标准常常是人们必需恪守的最根本的道德标准,这些最根本的道德标准上升为法律,依托法律的强迫性实行,以确保社会的根本次序。同时,对婚姻家庭生活中法律未规则或不适合规则的局部,由伦理道德停止调整,依托社会言论限制和个人内心的据守盲目自愿的实行。因而,婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性,二者相辅相成,共同调整婚姻家庭关系。

 

  (三)我国婚姻家庭法中所包含的伦理道德

 

  我国婚姻法充沛表现了我国现代社会婚姻家庭关系中占领主流的伦理道德观念。1950年《婚姻法》彻底废弃了以“包办买卖婚姻、一夫一妻多妾、男尊女卑、夫权统治、家长专制,漠视子女利益”(4)为特征的宗法家族制度,向全世界庄严宣布中国婚姻家庭制度的新时期曾经降临,“婚姻自在、一夫一妻、男女对等、维护妇女儿童合法权益”四大准绳从此成为中国婚姻家庭立法的根本旋律,成为婚姻家庭主流的伦理道德观念。特别是2001年修订后的《婚姻法》,将“夫妻应当相互忠实、相互尊重;家庭成员应当敬老爱幼,相互协助,维护对等、和睦文化的婚姻家庭关系”作为倡导性条款明白在总则当中,表现了婚姻家庭立法经过在法律上肯定主流的伦理道德观念,以引领婚姻家庭伦理道德观念的开展趋向。从这个意义上讲,我国的婚姻家庭法律对婚姻家庭伦理道德的开展具有导向性作用。

 

  婚姻家庭中的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙关系等家庭成员关系是人类社会最原始最根本的社会关系,是一切社会关系赖以构成的根底,如何肯定夫妻之间以及家庭成员之间的权益义务关系,不只事关婚姻家庭关系的稳定与调和,触及当事人个人身份关系的变卦与幸福,也事关社会制度的稳定与调和,触及社会公共利益与社会的幸福指数。现代社会的婚姻家庭制度,根植于人格独立、婚姻自在,但依然具有维护人伦次序、抚育子女安康生长、奉养老人安度暮年的社会性功用。婚姻家庭法就是要发挥法律的导向与指引功用,经过明白婚姻双方和家庭成员的义务,进一步发扬文化进步的婚姻家庭伦理道德观念,维护社会主义婚姻家庭制度。

 

  家庭是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而构成的亲属团体,具有同财共居的特性。家庭成员在情感、生活和工作等方面相互关怀、相互协助、相互支持、互敬互爱,是中华民族的传统美德,也是家庭对个人、对社会所承当的不可替代的重要职能。维护对等、和睦、文化的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系停止法律调整的动身点,也是这种法律调整所追求的伦理价值目的。(1)因而,在坚持人格独立的前提下,我国婚姻法所设立的以人身关系为前提的财富关系均以有利于夫妻、亲子以及其他家庭成员共同生活的团体主义为价值追求。夫妻之间、父母子女之间有互相扶养的义务,且为无条件的生活坚持义务,扶养人必需在本人的才能范围之内实行义务,确保被扶养人与本人的生死水平相当。法定继承制度与扶养制度亲密相关,第一顺位的法定扶养人父母、子女、夫妻之间是第一次第法定继承人,第二顺位的法定扶养人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二次第法定继承人。夫妻间的法定财富制为婚后所得共同制,设立的目的是为了维持夫妻和家庭的共同生活、鼓舞夫妻间互相扶助、同甘共苦,加强家庭的凝聚力,完成养老育幼的经济职能。显然,亲属之间的身份关系不是出于功利目的而创设和存在的,而由亲属身份所派生的财富关系也不表现直接的经济目的,它所反映的主要是家庭成员共同生活和家庭职能的请求,不具有等价有偿的性质,更强调夫妻之间、家庭成员之间是利益共同体,倡导分享、利他和贡献肉体。

 

  我国婚姻法所表现和包含的伦理道德观念是被社会所普遍认可的最根本的伦理道德观念,是每个社会成员都应当恪守的有关婚姻家庭关系的中心价值,我们应当进一步完善婚姻家庭法律,强化公权利的介入力度,严厉执法,维护婚姻家庭关系,同时,还应加大伦理道德的社会监视作用,从而强化人们据守婚姻家庭伦理道德底线的内心信心。

 

  三、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别决议其在民法典体系中的相对独立性

 

  婚姻家庭法作为民法典的组成局部,宏观上与民法联络严密:“在调整对象的外延上,婚姻家庭法与民法具有同一性;在调整对象的内涵上,婚姻家庭法与民法具有分歧性,两者构成了‘私法’的完好内容;在法的作用上,婚姻家庭法与民法具有统一性;在现代市民社会中,身份关系渐趋弱化,婚姻家庭法在准绳上不时向民法靠近。”(2)确实,民法的调整对象、根本准绳、普通性标准等宏观笼统、具有指导性的立法理念和价值取向决议了民法与婚姻家庭法的根本关系。

 

  但是,婚姻家庭法与民法的其他部门法如物权法、合同法、侵权行为法等则是并列的关系,是共性与个性、普通与特殊的关系,婚姻家庭法作为调整亲属身份关系的法律与其他民事法律调整之财富关系的法律相比,具有其身份法的固有特性,并决议了婚姻家庭法在民法体系中的相对独立性。假如我们将私法体系大致划分为身份法与财富法两大类,作为身份法的婚姻家庭法与作为财富法的民法其他部门法的区别主要有三:

 

  (一)调整对象的主体与适用准绳不同

 

  婚姻家庭法与民法其他部门法的首要区别是调整对象的性质和调整办法的不同。婚姻家庭法所调整的对象是具有特定亲属身份关系的主体,他们之间因身份关系的存在而产生的权益义务关系包括人身关系和财富关系,因身份关系而产生的财富关系,是以身份关系为根底,附属于身份关系的,是身份关系所惹起的相应法律结果。以夫妻财富制为例,夫妻关系的缔结是夫妻财富制度产生的前提,夫妻关系的解除也必然招致夫妻财富制度的终止。虽然现代社会财富关系在亲属关系中的重要性进步,但财富关系依附于身份关系的实质并未发作变化。“亲属的身份是与特定的身份人所分离之固有的法律上位置。而身份权系仅渊源于此种位置,而别无其他发作缘由(譬如:让与、继承)者,是故身份权自无为身份行为之客体之性格,反而在身份法次序上,宁可说是带有主体的性格者也。然财富法上之物,是与财富法上之人,在实质上,两无关联的外在的存在,故其应为财富法上行为之客体,亦属当然。”(1)

 

  身份关系的发作、变动、消灭取决于感情、血缘、风俗及法律规则,夫妻关系、亲子关系以及收养关系概莫能外。如基于出生而产生的亲子血缘关系,非一方死亡不得解除。具有特定亲属身份关系的当事人具有互相间的扶养关系,大多同财共居,有共同利益,他们是利益共同体。因而,身份法上的权益义务关系不能依当事人意志随意处分,不以利害得失为转移,如夫妻之间,亲子之间的法定扶养义务既不可丢弃也不得转让,当事人之间不得以契约的方式互相免除扶养义务。婚姻家庭法中强迫性标准较多,以男女对等、维护妇女、儿童、老人的合法权益为根本准绳,国度为维护家庭中弱者的利益,完成本质正义,公权利的干预范围较广且深。而民法所调整的主体是一切具有对等属性的自然人和法人,普通财富法标准的是财富的归属和应用关系。因而,民法中的普通财富关系以私权崇高、公平自愿、自在对等为准绳,反映市场经济条件下,民事主体之间商品交流的需求。

 

  (二)社会功用与性质不同

 

  婚姻家庭法与民法其他部门法之第二个区别是社会功用与性质的不同。婚姻家庭法具有调整对象的伦理性与相对稳定性的特征,婚姻家庭法的伦理性是由婚姻家庭关系所固有的伦理性决议的。夫妻相爱,父慈子孝、天伦之乐是基于人性的伦理关系,是人的本性使然。受道德观念、民族习气、文化传统等要素的影响较多,它不同于以物质利益交流为目的的经济关系,具有深入的肉体内涵和人本主义的伦理颜色,而这种伦理性决议了婚姻家庭关系具有相对稳定性。婚姻家庭法的性质是身份法,其社会功用是维护婚姻家庭关系当事人的权益,养老育幼,维护婚姻家庭这个社会根本单位的调和稳定。与其他财富法律关系相比拟,婚姻家庭法律关系是稳定或相对稳定的,由于它是以两性分离和血缘联络为自然条件的社会关系,是一种长期的或永世的伦理分离,而不是基于利益的短暂的分离。

 

  亲属之间具有固定的身份和称谓,夫妻、父母子女、兄弟姐妹等身份和称谓的稳定性保证了社会关系的稳定性。亲属间的血缘联络只能基于出生、死亡的事情而发作、终止,不能经过法律行为或其他途径而人为地设立或解除。同时,婚姻是以永世共同生活为目的,而不应当是短暂的利益交流。直至今日,《德国民法典》第1353条依然明白规则:婚姻是关于终身而缔结的,共同生活的义务就包含为了双方的共同生活可以得以维持和改善而应尽的一切义务。(2)因而,当事人之间的意义自治遭到法律规则的限制。婚姻关系和法律拟制血亲关系的树立和解除必需严厉依照法律规则的本质要件和方式要件,其方式要件的设立除了要确保当事人意义表示自在之外,更要保证当事人法律关系的相对稳定性,如收养关系准绳上在被收养人成年之前不得解除,婚姻关系的解除即便双方意义表示分歧也必需经过婚姻注销机关或者法院的批准,当事人自行解除不产生法律效能。如《法国民法典》第251、252条规则,无论是一方请求离婚还是双方协议离婚,法官均应当停止和解,且不思索当事人意愿。普通状况下,法官在调解时应当给当事人不超越8天的思索期,假如法官以为必要,还可将思索期延长至最多6个月,并应当在思索期内停止新的和解尝试。(3)而普通财富关系具有恣意性,以“意义自治”为特性。民法财富法范畴中的法律标准,以维护个人财富利益,维护当事人意义自治为目标,以物质利益交流为目的,财富的移转、变动能够依当事人的意义自行变卦,频繁变动,如在市场经济条件下,个人一切的各类动产或不动产,准绳上均能够自在处分,屡次变卦财富一切权人。因而,财富关系的发作、变动、消灭完整取决于个人意义,只需契合意义自在、等价有偿、利益交流的商品经济规则,当事人之间即可达成协议,并受法律维护,国度公权利干预较少。

 

  (三)设立权益义务关系的目的不同

 

  婚姻家庭法与民法其他部门法的第三个区别是设立权益义务关系的目的与性质不同。婚姻家庭法所设立的夫妻之间、亲子之间以及其他家庭成员之间的权益义务关系反映了家庭的经济职能以及家庭成员之间共同生活的需求,以养老育幼、互相扶助为目的,是婚姻家庭法伦理性在法律标准中的表现。因而,婚姻家庭法所调整的亲属之间的权益义务关系具有关联性,主要表如今两个方面,一是权益的行使与义务的实行具有同一性。某些调整亲属身份的权益义务严密分离,难以辨别。例如父母对未成年子女的抚育教育既能够视为父母的权益,也能够视为父母的义务,父母对子女抚育教育权益的行使与抚育教育义务的实行具有同一性。二是权益义务关系不具有对价性。基于亲属身份而产生的权益和义务相分歧,但不是等价交流,不具有对价性。例如夫妻之间、父母子女之间均有互相扶养、奉养的义务,但他们之间物质上的扶养不对等,不对价,夫扶养妻不以妻曾扶养夫为条件,子女奉养父母不以父母曾抚育子女为条件,而扶养费的数额不思索双方各自支付的数额能否相等,能否对价,只思索受扶养方的需求水平和扶养方的支付才能。因而,能够说婚姻家庭法律中的某些权益是具有义务性的权益,某些义务又是具有权益性的义务,归根结底,这是由婚姻家庭法的伦理性,家庭生活共同性的客观请求决议的。在民法财富法范畴,反映的是市场经济规律下的民事主体的商品交流的需求,以占有、运用、收益、处分为目的,具有等价有偿的性质。因而,同一法律关系的权益义务普通都具有对价关系,其本质是主体双方的利益交流,权益和义务的辨别非常明显。(1)

 

  显然,婚姻家庭法与财富法的重要区别在于立法理念的不同,财富法的立法理念是个人本位下的个人主义,最大限度地维护个人利益,完成个人价值;而婚姻家庭法的立法理念则是人格独立下的团体主义,在保证个人利益的同时要维护婚姻家庭关系的稳定,完成婚姻家庭的功用。虽然在现代社会父母子女、夫妻双方各自都是独立的主体,但是无论法律还是道德都应当认同婚姻家庭关系是一个伦理的共同体,是以不分彼此,为了对方和子女需求愿意做出牺牲和贡献,具有利他主义肉体的团体。倡导婚姻家庭关系和婚姻家庭立法的团体主义契合中国人对婚姻的等待(2)、契合中国理想的经济条件,有利于维护婚姻共同体的稳定,有利于发挥家庭养老育幼的功用。

 

  综上所述,婚姻家庭法与民法体系中其他部门法之间的关系是共性与个性,普通与特殊之间的关系,作为民法体系共同规则的民法总则中规则的根本准绳及普通性标准在格式和内容上应当涵摄容纳婚姻家庭法范畴,但婚姻家庭法的特殊性又决议了它在民法体系中的相对独立位置。在制定我国民法典的大背景下对婚姻家庭法与民法总则及其他部门法之间的关系应当展开系统性的宏观调查与微观解析,充沛思索亲属身份关系的特殊性,在不违背民法根本准绳与普通标准的根底上,婚姻家庭法应当依据其特殊属性制定契合其特性的根本准绳、身份法规则及财富法规则,并坚持与民法体系的逻辑完好,构造合理,条理清楚,内容自洽。

 

  四、婚姻家庭法所兼具的公法属性决议其在民法典体系中的相对独立性

 

  婚姻家庭法既要维护公民的个人自在和家庭自治,也要维护婚姻家庭范畴的仁慈习俗与公共次序,维护家庭的稳定与社会的调和。与财富法相比,婚姻家庭法律自古以来就承当着肯认主流伦理道德、维护家庭伦常次序和社会公共利益的任务与义务。

 

  (一)国度公权利介入家庭自治的合理性根底

 

  家庭自治源于民法以人为本,个人自治,本人义务的理念。民法的传统理念主要表现为个人本位与权益本位,对个体的人文关心是民法的终极目的。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中指出:对整个法律制度来说,伦理学上的人的概念须臾不可或缺,这一概念的内涵是,人依其实质属性,有才能在给定的各种可能性的范围内,自主地和担任地决议他的存在和关系,为本人设定目的并对本人的行为加以限制。拉伦茨关于“人”的认识与“权益”的概念亲密相关,在他看来,法律意义上的人能够看做是其享有的“权益范围”的中心,不能在理念上把人简单地从他的权益范围中别离出来。(3)因而,一个人之所以具有“本人决议权”乃是由于,一个智力健全的人是一个理性的人,每一个人都具有独立的人格,对本人的行为和利益具有独立的判别才能与决策才能,每一个人都是本人利益最大化的最佳判别者和决策者。(1)

 

  家庭自治以个人自治为根底,是维护个人隐私权的自然延伸。家庭是由具有婚姻、血缘等亲属关系的家庭成员组成,他们之间具有法定的权益义务,除此之外的家庭事务主要与家庭内部的成员有关。他们有权决议家庭内部事务,用他们以为恰当的方式维护爱情、亲情,肯定婚姻、家庭及每个成员的最大利益,追求家庭生活的幸福圆满,并保存适度的家庭生活隐私权。正是基于这样的理念,我国1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案及其2003年婚姻注销条例都在不时地扩展公民的婚姻自在权益,赋予婚姻当事人更多的自治选择权益。如设立商定财富制、个人特有财富制、简化结婚注销、离婚注销的程序,淡化婚姻注销的行政管理颜色,尊重当事人的意义自在。

 

  婚姻自在、家庭自治是公民个人的权益,但是婚姻家庭关系不只仅触及个人的利益,也不能仅仅以追求个人的幸福为最终目的。迄今为止,就世界范围而言,婚姻家庭依然承当着繁衍人口、养老育幼、组织消费与消费的职能,在社会消费与社会生活中发挥着重要的作用。因而,国度出于均衡当事人利益、维护家庭中的弱者,维护婚姻家庭关系稳定的目的,经过公权利对婚姻家庭范畴停止标准,确立缔结和解除婚姻的条件与程序,规则家庭成员之间的权益与义务,树立亲权与监护制度,对家庭自治停止恰当限制,具有合理性根底。

 

  婚姻家庭制度必然表现国度的意志,承载着社会利益的价值判别。特别是自20世纪中期以来,一场旨在推进婚姻自在、两性对等、家庭民主、维护儿童最佳利益的婚姻家庭立法变革席卷全球,并推进了各国及国际社会对婚姻家庭关系中弱者利益的进一步关切,国度公权利强化了对家庭自治范畴介入的力度。

 

  (二)国度有尊重家庭价值,维护家庭中弱者利益的义务和义务

 

  自1948年结合国公布世界人权宣言以来,国际社会在一系列国际条约及文件中强调,婚姻家庭权益不只是民事权益更是公民的根本人权,国度有尊重家庭价值,维护家庭中弱者利益的义务和义务。

 

  结合国在《世界人权宣言》、《公民和政治权益条约》、《经济、社会、文化权益条约》、《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻注销的条约》、《消弭对妇女歧视条约》、《儿童权益条约》、《北京宣言》、《行动纲要》等国际文件中,对婚姻家庭在社会中的位置、作用以及一国公民在婚姻家庭中的权益做出了明白规则,强调国度有尊重、维护家庭、维护母亲以及妇女、儿童的婚姻家庭权益的义务和义务。例如,《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权益条约》以及《公民和政治权益条约》均明白规则:家庭是自然的和根本的社会单元,应遭到社会和国度的维护。(2)《消弭对妇女一切方式歧视条约》在序文中规则:念及妇女对家庭的福利和社会的开展所作出的宏大奉献不断没有充沛遭到公认,又念及母性的社会意义以及父母在家庭中和在哺育子女方面所负任务的社会意义,并了解到妇女不应因生育的任务而遭到歧视,由于哺育子女是男女和整个社会的共同义务,进一步强调了国度在维护妇女婚姻家庭权益事项上的义务,请求缔约国应采取一切恰当措施,消弭在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视。

 

  家庭是社会的根本单位,是社会凝聚和社会交融的主要力气,简直一切的人都生活在家庭中,无论贫穷还是富有,无论已婚还是未婚,出生后都需求抚育教育,年老时都需求奉养照顾,即便社会物质极大丰厚,血浓于水的情感交流、亲情相依的天伦之乐依然是社会供养所无法替代的。婚姻至今依然是维持人类社会繁衍开展的根本方式,家庭是人类生长和生活的重要场所,也是决议其生活幸福和生活质量的重要载体,因而,婚姻家庭权是与生存权、开展权密不可分的根本人权,当然也是人权的最重要的内容之一。为了保证在家庭中弱势一方婚姻家庭权益的完成,国度应当采取立法、司法、行政等一切措施,适度介入家庭生活,维护家庭成员的根本人权,特别是妇女、儿童、老人免受优待、遗弃、家庭暴力的权益,并应当为他们提供有效的救济途径和救济措施。

 

  因而,现代各国的婚姻家庭法普通都兼具公法属性,注重国度公权利的干预,以完成两性的本质对等,维护子女最佳利益。但需求留意的是,对婚姻家庭关系,国度公权利既要适度介入,维护家庭成员的根本人权,又要尊重个人的生活自在,给家庭自治以恰当的空间。应当如何界定国度介入家庭自治的限度是婚姻家庭法与人权法的重要议题。欧洲家庭法院在其判例中强调,对私生活加以国度干预或限制只是例外,而且能够承受的例外只能是:(1)法律明白规则的;(2)民主社会所必需的;(3)为了维护该条所提及的权益,包括“其别人的权益和自在”;(4)干预的办法与立法目的相称。(1)国度公权利对家庭自治的干预应当恪守法定准绳,对婚姻家庭关系的介入只能经过明白的和合理的立法来加以规则,没有法律根据,不得非法干预。同时,在干预的合理理由和完成干预的措施之间,应当恪守相称性准绳,其干预必需适度,不能过当。换言之,法律在作出对婚姻家庭关系停止干预的法律规则时,必需要思索到其必要性与可行性,以到达有利于维护婚姻家庭关系自在、对等、公正的价值。

 

  五、结论

 

  我们坚持婚姻家庭法归位于民法但具有相对独立性的根本结论。无论从我国民法的调整对象,还是从公私法的理论体系划分,婚姻家庭法作为民法体系中的部门法,不只有利于维护私法体系的完好性,也有利于婚姻家庭法坚持对等、自在、公正的价值导向和制度走向。但我们必需苏醒地认识到婚姻家庭法与其他民法标准相比拟所具有的固有特性:即基于两性关系和血缘关系而产生的亲属身份关系,以及与伦理道德、习俗习气亲密相关。特别在现代社会,婚姻家庭法具有私法公法化的趋向,兼具社会法的功用,为了维护婚姻家庭关系中的弱者利益,国度公权利逐步加大了对婚姻家庭关系的干预。在民法法典化的进程中,民法总则的建构应尽量着眼于对身份法和财富法的共同提炼和概括,防止过于侧重财富法的思想方式和价值取向,并容纳分范畴的例外规则和补充规则,特别是在以身份关系为根底的婚姻家庭法范畴。同时,婚姻家庭法关于本身的伦理特质和价值需求应有明白的认识和定位,不惮于在触及身份关系及存在共同价值追求的详细制度中打破民法总则的笼统规则,力图在民法典的框架下做到身份法的独立自洽,同时又与财富法坚持良好的衔接关系。本文来自《中国园林》杂志

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