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民法硕士论文:阐述知识产权法与民法的体系定

作者:2021-03-26 18:23阅读:文章来源:未知
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摘要:我国学问产权入典和成典所引发的争议,本源在于未能明晰地梳理学问产权法与民法的体系逻辑。回溯两者的立法传统能够发现,学问产权法与民法彼此独立开展的史真实现有研讨中未被注重。再观权益属性的类型衔接,学问产权、私权、财富权的概念边境不明,最终形成片面的为了制度创新和特征而无视体系科学的现状。历史上学问产权法的革新与开展,很大水平上表现的是商法自治性和超国度的开展特征,因此以民法与商法的关系来类比民法与学问产权法的关系更为科学。鉴于无体物与有体物财富权在规则设计上不可疏忽的差别以及学问产权法内部各权益类型无法提取公因式的实践现状,立法上应该保存著作权法、专利法和商标法单独立法,防止呈现为法典化而法典化招致的例外远多于普通的困境。

 

  关键词:学问产权法典;民法典编纂;商法;法典化;体系化

 

  作者:熊琦

 

  现代学问产权的私权定位,拉近了学问产权法与民法的关系,学问产权能否和如何入典也因而成为历次民法典编纂的重要议题之一。我国关于学问产权法典化讨论,是在进入21世纪后随同民法典最近的两次编纂而呈现的①。初次对学问产权法典化的集中研讨,发作于我国第四次民法典编纂时期,但当时仅停留于学问产权学人的学理剖析和立法想象,民法典草案并无学问产权编②[1](P55)。在政治力气的强力推进下,第五次民法典编纂的时间表疾速肯定,无论理论和经历积聚状况如何,民法典都方案于2020年完成。随着民法典分则进入起草阶段,学问产权能否入典以及能否成典的法典化问题再次成为学界关注的热点。所以,与历经五次起草的民法典相比,学问产权法典化的集中研讨主要与最近两次的民法典编纂相联络,学问产权学人希望借助制定民法典的契机完成学问产权法体系化的目的③[2](P24-39)[3](P48-58)。

 

  但是,与民法学界全力投入的民法典编纂相比,学问产权法典化问题的研讨一直无法构成分歧意见,以至在2002年前后已有第一次充沛讨论的根底上,十余年后第二轮法典化研讨也未能有本质性的打破。从论点的散布看,民法学者一直将学问产权法扫除于分则设计之外,而主张入典的仅为局部学问产权法学者,最终构成且无法打破民法界和学问产权界各说各话的为难场面①[4](P87-96)。这种泾渭清楚的隔膜,与我国民法学和学问产权法学研讨在历史上缺乏交集、彼此画地为牢的传统有很大关系②[5](P13-16)。从法典化的理论支撑来看,无论是支持还是反对,前后两次学问产权法典化研讨的根本观念并没有本质性的开展。同时,2018年8月召开的十三届全国人大常委会五次会议上审议的民法典各分编草案,学问产权编并未列入③。这一布置再次引发了争论,但在论据根本相同的状况下,学问产权法典化的同意和反对方却各自得出了相反的结论,而且这种对立持续了十余年之久,尚无新的论据或论点提供更有压服力的解释。这种法典化上的观念对立和研讨停滞,其障碍实质上来自我们依然未能明晰地界定学问产权法与民法的关系。两者之间体系逻辑的梳理,是为了在立法上明晰制度衔接办法,在解释上明晰法源位阶。民法与学问产权法学界仅有的共识,仅仅为学问产权作为私权的权益属性以及对学问产权从特权到私权的见地转变④[6]。显而易见的是,仅仅依托上述两点共识,肯定无法构建学问产权法与民法之间的体系逻辑,这不但给我国学问产权的立法走向带来搅扰,更重要的是会招致解释学问产权法时在“如何处置与民法规则的关系”上充溢变数。学问产权法律的有效适用离不开民法规则的补充和类推。在立法上,民法的根本准绳能否指导学问产权立法,学问产权法的权益客体、权益主体和权益内容设定如何与民法衔接;在解释上,学问产权法能否将民法规则作为体系解释和补充解释的法源,都需求确认学问产权法与民法的体系逻辑。

 

  有鉴于此,对学问产权法与民法体系的梳理,依然需求在上述两个共识的根底上推进。第一,在历史革新上,需求探寻学问产权法与民法的演进能否存在交集。法律制度的革新无法脱离其传统而恣意结构,因而,学问产权法与民法体系逻辑的梳理,不能仅局限于学问产权制度内部从特权到私权的演化,而应放宽视界来回溯学问产权法在兴起阶段与民法的关联。第二,在权益属性上,学问产权属于私权(privateright),早已不能满足信息社会私法体系进一步科学化的需求,在往常高度细分的私权类型中,学问产权属于私权绝不意味着学问产权就直接同等于民事权益(civilright),而是需求从客体特征的无形性和客体范畴的变动性上精密界定其私权类型,方能找到学问产权法与民法衔接的途径。

 

  一、罗马法与商人法之别:体系衔接上的制度演进差别

 

  学问产权法与民法的关系名为法典编纂争议,实为体系逻辑问题。而梳理体系逻辑需求回归制度来源,厘清学问产权法与民法是在何种历史阶段因何种缘由与何种方式构成交集。从历史的视角动身,笼统地调查学问产权制度革新其实并不科学,由于作为学问产权主要构成的著作权、专利权和商标权,乃是在不同历史阶段的不同国度呈现。学问产权一词成为受各国普遍认可的概念其实时间相当短,只能追溯到1967年《成立世界学问产权组织条约》(ConventionEstablishingtheWorldIntellectualPropertyOrganization)。在此之前,学问产权这一称谓在不同国度有不同用法,著作权、专利权和商标权事实上处于独立开展的状态。在某种水平上,与源于罗马法的民法相比,学问产权法在历史渊源上就自始缺乏体系化基因。更重要的是,从学问产权制度演进的历史与理想动身,学问产权法从始至终都走着一条有别于民法的革新途径,不但在立法格式、调整手腕和价值根底上特征明显,而且最终构成了今天超越民族国度和全球一体化的法律格局。

 

  学问产权是私权这一仅有共识,成为众多支持学问产权法入典和成典结论的立论根底,但在私法体系下,除了普通性和根底性的民法之外,还有作为特别私法的商法。从产生至今,无论是民商合一还是民商分立的立法格式,商法都有着不同于民法的价值定位和历史走向,商法所规制的诸多商业行为,即便在秉承民商合一传统的国度,也不可能全面归入民法体系中,而需求以特别法停止特地规则[7]。以学问产权是私权作为民法与学问产权法立法一体化的理由,疏忽了历史上学问产权法的特征与演进更接近商法的事实[8]。依据主流商法研讨文献,现代商法源自欧洲中世纪的商人习气法,随着商业贸易的兴起,逐步阅历了从商人习气法到成文法的变化,在产生之初乃是为规制特定阶级主体和特定范畴行为所设的法律[9](P225-226)[10](P39)。商法产生与开展的动力来自外乡特征法律与跨区域经济行为规制之间的差别,后者请求商事法律必需超越外乡政治架构,转而依托以经济运作为架构的体系来构建。

 

  从历史革新规律看,商法树立在贸易利益和商人驱动的根底上,商法的产生与革新一方面与贸易开展密不可分,而且一直以商事习气为重要法源[11](P343-347);另一方面则借助政府公权利的支持,将习气法上升为法律和裁判根据,使得商法成为混合了商事习气、公法和程序规则的成文法,逐渐取得了稳定性,并为更普遍的阶级所认可和适用。历史上商法之所以呈现出商人自治与国度强迫相分离的形态,乃是由于其主要效劳于商事买卖这一特定目的,无论是吸收习气法还是创设新规则,制度布置一直盘绕买卖效率和买卖平安[12](P1636)。由于调整对象和调整目的都是为了满足商人的营利性需求,与社会体制和政治目的并不直接相关,因而,商人法可以在罗马法遭遇泯灭、宗教权力控制国度机器的中世纪里完成从习气法到成文法的转型,并未遭到欧洲社会剧变的影响,而且随后能继续在商品经济兴旺和罗马法复兴的时期发挥作用,构成相对独立的自治性规则[13](P646-651)。国度公权利在商事立法和适用上的介入,则是以往商法历史研讨所疏忽的局部①[10](P42)。出于对贸易活动的支持,欧洲国度秉承“重商主义”思想,也希望商事法律可以以增加本国出口的方式加强国度经济实力②[14](P660-664)。例如行会注册、账簿置备、书面合同、合同注销、防止破产狡诈等诸多义务被国度机器归入成文法,使商法呈现出一定的公法化倾向[15](P49-63)。事实上,假如没有国度公权利的介入和推进,商法不可能完成从习气法到成文法的转型,并最终成为今天最早全球化的法律规则③[16](P687-694)[17](P27-29)。相比之下,源于罗马法的民法,由于价值目的在于塑造市民生活的根本规则,因而,无论是立法格式还是价值根底,更多基于技术中立而设,其概念、原理、准绳、规则与制度超越时空、地域、民族、国体与政体、主权者意志的质量[18](P98-116,206)。所以,即便在宗教权力支配国度的中世纪里,罗马法被日耳曼习气法取代,但在中世纪末期资本主义开展到一定阶段后又能被重新启用。

 

  学问产权制度的历史开展途径,事实上根本接近于商法而非民法,同样是商人自治和国度“重商主义”思想共同作用的产物。历史上的学问产权法无论是国内开展还是国际革新,其立法动力来源一直是为私人或者国度争取竞争优势。

 

  第一,学问产权制度的萌芽来自商人的驱动。依据已有历史研讨文献,具有商业价值的无形财富上存在“一切权”曾经在商业习气上得到认可[19](P875)。上述习气法的产生和适用同样源自中世纪欧洲城邦中的行会,对运用销售相关工艺及其废品的特权被行会商人所控制。与其他商事习气的产生相同,商人努力于控制学问,仍是基于新技术和新产业有利可图。15世纪中后期活字印刷术在欧洲传播后,图书复制本钱大幅降低使其从贵族享有的朴素品变成平民的日常消费品,图书市场价钱与印刷本钱之间呈现了获利空间。英国王室希望借此增加税收,因而鼓舞出版产业的开展。同时由于出版行业又触及新思想的传播,与王室尊崇天主教存在抵触,所以出版业又是被重点监控的对象。鉴于上述缘由,英国王室采用了和技术范畴相同的做法,于1557年授予了伦敦出版商行会以特许出版权来垄断英国图书出版业务。特许令还包含了行会查收销毁盗版和违禁图书的执法权,如图书内容或出版行为存在违规,行会有权直接没收或毁损。基于行会的上述特权,王室既能够从出版行业中取得可观税收,又能借助行会的力气制止不当行动的传播,而行会则以此从图书贸易中取得垄断收益[20](P92-112)。商标制度也有着类似的产生途径,行会在获得王室授予的特许运营权后,即经过行会规约强迫请求行会内的消费者在商品上运用特定标志,一方面避免消费者降低消费质量或效劳规范,另一方面扫除非行会成员的商品进入市场,借此完成市场垄断[21](P552)。

 

  第二,学问产权的提高来自国度争取竞争优势的需求。在某种水平上,国度与商人在维护新技术和新产品上需求的共同性,以至大于商法范畴对营利性的追求。从国度层面动身,维护学问的目的乃是加强国力和增加税收。欧洲国度最早维护新技术的目的,乃是以赋予专有特权的方式把国外的先进技术引入本国,使带入该技术的主体享有专有施行该项技术的特权[22](P46)。因而,垄断特许权的授予对象最早针对的是控制先进技术的外国人,以到达经过引进新技术加强本国经济的目的[23](P293)。最早采用政府授予特许权来引进新技术的是威尼斯城邦,并且因威尼斯商人走向欧洲其它国度而使得此制度被普遍效仿[24](P144)。后来英国在阅历从原资料消费国到工业国度的转型时,同样以授予垄断权为手腕,吸收特定产业的技术工人到英国①[25]。需求留意的是,无论是威尼斯城邦还是英国,授予的都是一种垄断性质的特权,并非以私权为根底的学问产权,没有法定的检查机制或规范而全凭王室爱好,最后以至成为王室和特定商人分享垄断利益的途径,与鼓励创新和促进技术开展并无直接关联。

 

  由此可见,早期对学问的维护被涵盖在触及社会方方面面的垄断特许权内。无论是技术范畴还是出版行业的行会和商人,都是借助这种特许权来对立其他的市场竞争者。出版行业商人所取得的特许权,与控制新技术的商人所获得的特许权并无实质差别。换言之,著作权在早期作为一种特权,并非是对作品,而是更多表现为对印刷设备的垄断。即便后来随着王室控制力的衰落和议会权利的提升,特许权的授予被施加种种限制直至消逝,商人依然以私权的方式控制着对学问的控制。学问产权逐渐从特许权转变为私权,也并非是基于所谓的自然权益或自然法作为理论根底,而是在新技术的提高过程中,商业行会竭力争取的结果。由于王室权利的逐渐丧失,商人转而以“不可剥夺”的私权来树立学问产权的合理性。被视为现代学问产权法来源的《垄断法案》(1623年)和《安妮法案》(1710年),事实上都是相关行会商人从王室手中攫取特许令公布权的产物。前者旨在限制王权公布特许令的恣意性②[26],同时构建了较为稳定和明晰的受权规范[27](P18-19);后者则以维护作者为名让作者将著作权自在转让给控制印刷设备的出版商。无论是早期借助王室获取特许权,还是后期应用法律确立私权,都是商人驱动制度革新的结果,所以历史上的学问产权法在实质上其实更应该归属于商人法范畴,两者都缘起于维护商人在相关范畴垄断位置和特权的法律。

 

  相比之下,来源于罗马私法的民规律更多树立在“法学家造法”的根底上,早期“十二表法”也是贵族战争民阶级斗争妥协的结果,目的在于梳理市民社会的根本标准,而非商人与政府为追逐经济收益合谋的产物。因而从体系性的角度动身,早期学问产权制度中无论是特权还是私权,其实体规则和程序规则混合的法源形态也更为接近商法,一切规则都是树立在回应商业范畴和形式需求的根底上,并无完成设计的学理框架和体系逻辑。而罗马私法在早期即曾经由法学家构建起了科学的概念体系,并未被后世所继承和发扬。与同根同源于罗马私法的民法相比,现代学问产权法所涵盖的著作权法、专利法和商标规律生成于不同缘由,产生于不同时期,构成于不同国度。因而早有学者指出:“学问产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律标准的一个总称,这一称法是虚设的,是一种理论概括。”[28](P263)自产生之初开端,学问产权就从未被归入罗马私法的权益类别中,而是以与商法相同的方式独立于罗马法体系之外演化和开展。与此同时,历史上法典编纂所具有的“以重构法律的方式统一国度”的目的,亦不适用于超越政治体制和民族国度的商法和学问产权法①[29](P13-36)。所以,今天国内一些学者所尝试构建的总则或总论,更多是理论上的创新而非历史经历的总结。学问产权法归入民法典或订立独立的法典,诚然对鼓吹学问产权的私权属性有益,但鉴于几部法律之间例外远多于普通的情形,法典化后对往常的学问产权法律适用终究有多大的协助,如今尚无法得知。显然,由商人发起和驱动立法这一共性既无法归入立法目的上的统一,也无法视为制度设计上的分歧,只是制度革新途径上的相通,而无法成为关联民法和学问产权法以至统摄学问产权内部体系的支撑。

 

  进入20世纪后,学问产权法与商法相同,也阅历了从国内法到国际法的扩张,逐渐打破了特定对象、特定范畴和特定地域的限制,成为一项全面适用于一切主体的普适性规则,并在全球化的21世纪展示出了商法的超国度属性②[30](P177-188),从“伯尔尼条约”和“巴黎条约”的区域化时期进入了全球化时期。特别关于开展中国度而言,其国内学问产权立法需求满足相关国际条约的最低规范,维护规则以完成实体到程序的一体化。学问产权国际化和一体化的基本缘由,依然持续着其产生以来商人和国度协作驱动的途径。由于技术更新的加快,高新技术企业的消费本钱疾速攀升,企业要想收回本钱曾经不能只依赖国内市场,跨国公司成为经济全球化的代言人和既得利益者,从而直接招致了各国竞争性国度战略的出台,上述战略不谋而合地将学问产权作为战略中心,并被跨国公司代表组成的各类国际组织和联盟以强迫性和统一化的方式在全球范围内推行。

 

  综上所述,学问产权的兴起和开展,是由于创新被作为一种民族国度之间的经济竞争手腕而被注重。为了维护和鼓励创新,使本国在国度竞争中取得优势,经过长期的制度试错,学问产权在和其他制度的比拟适用中被证明是维护创新的最优工具,之后即被不断沿用至今。固然与维护创新和学问产权萌芽相关的重商主义已成为历史,但当年宣扬和策划欧洲大陆重商主义的商人,依然以企业家的身份推进世界经济开展,全球化贸易的践行者变成了范围更大、才能更强的跨国公司,与政府共同推进学问产权制度全球化的手腕在实质上并无差别。从这个历史的视角动身能够发现,每当新的元素成为竞争利器时,就会呈现能否将其归入学问产权范畴的讨论,集成电路布图设计、商业机密、商业信誉、商品装潢、植物新种类、游戏画面等,都曾或正在阅历这样的争议。正是由于市场竞争手腕的层出不穷,招致学问产权范畴的变动不居,最终形成了学问产权成为私权体系中最不稳定的一环,历史上一切将其归入民法典的努力皆告失败,由于学问产权客体和权益范畴,需求依据时期和技术的开展不时变化,与法典化所追求的稳定性和笼统性正好相反,更不同于民法作为普通私法提供市民社会根本规则的制度革新途径。

 

  所以学问产权法作为特别私法,更相似于商法,是由商人们在商事买卖理论中发现和发明的,而不是体系逻辑推演的结果,所以更应该参照商法的立法格式存在于私法体系中。关于民法和商法的关系,学界曾经根本达成共识,即由民法规则私法范畴的根本制度,同为私法的商规律在民法根本规则之上构成共同的商法标准体系[31](P126-134)。那么正如我国无法也不应将全部商法归入民法典一样,学问产权法基于其历史革新特征也同样应该独立于民法典而个别立法。

 

  二、学问产权与财富权:类型细分中的制度结构新诠

 

  即便学问产权法与民法体系并不具有历史共通性,也无妨碍法典编纂将两者归入统一体系。也正是基于对体系化立法建构的自信,借我国编纂21世纪范式的民法典之机,应构建一个“开放式财富法体系”,将有形财富和无形财富以一体化的方式呈现[32](P140-162)。但是,20世纪中叶以来学问产权是私权这一全球化时期的根本共识,其实掩盖了私权体系下各类财富权类型不合适被“提取公因式”的客观事实。回忆财富权制度革新的历史能够发现,现代私法体系下的财富权制度,无论是概念还是规则都根本自创自不动产一切权[33](P71)。但鉴于历史缘由,不动产一切权体系在构建之时,学问产权客体的特殊性在制度设计时无法得到表现,这也是学问产权法一直在私法体系中独立的重要缘由。与此同时,将财富权的价值立场和制度布置移植于学问产权之上又为各国理论和立法所认可。在特权向私权的转变过程中,由商人驱动的学问产权制度革新特征,是将私人财富权作为从封建君主手中攫取无形财富支配力的口号和工具,学问产权成为盘绕商人自治构建的商法,其与财富权的关联也自此构成并日趋稳定①[34](P7-8)[35](P49),并在立法上确立了类推适用财富法中关于动产的诸多规则②[36][37]。

 

  一方面商人以财富权之名完成学问产权现代化转型,另一方面传统财富权体系则由于历史局限难以提供契合无形财富的规则设计,致使学问产权必需在私权体系中重整旗鼓构建相对独立的范式,学问产权与传统财富权之间的体系关联,更多是主体对等、行为自治和目的私益这三个制度准绳层面的融通,以私权价值维持商人(产业)集团对学问产权的控制,对内可以以私人自治为根底抵抗国度的干预或限制,对外能够作为普适性规则请求国际社会统一维护规范。而在制度布置和适用层面,则应维持普通法与特别法各自独立开展的现状。

 

  基于财富权制度革新的历史,学问产权并非独一相对独立于民事权益体系的私权类型。财富权类型的丰厚是以新类型客体不时呈现为前提,并在人类社会开展进程的不同阶段分别呈现。财富权制度的意义在于定分止争和鼓励对资源的有效应用。当财富权赋予权益人排他性的支配力时,即是将运用产生的本钱与收益“内部化”由权益人承当,权益人会努力使财富以最小的本钱发挥最大的效益,也处理了因外部性形成的公共产品悲剧[38](P350-354)。随着社会经济开展形式的变化,有价值的稀缺性资源不时呈现,新的财富权类型也就当然产生。但是,不同历史阶段产生的财富权类型,都是基于不同特性的客体所建构,彼此之间的共性更多表现在排他性这一根本权益属性上,详细的制度布置则因客体差别存在诸多不同,最终招致法典化和体系化所需的“提取公因式”无法完成。换言之,除历史开展隔膜之外,源自客体无形性的权益设计差别也使得学问产权法与民法无法以单一法典的方式共存。

 

  现代财富权体系的根本概念和框架,依然来源于不动产财富权[39](P5)。初始阶段的财富权制度之所以盘绕不动产展开,缘由在于土地和自然资源的分配乃维系农业社会的基石。物权制度中将客体设定为有体物,以占有为权益表征,并以注销作为不动产物权以任何法律行为方式发作权益变动的要件,都是基于有体物的特性所停止的制度布置。尔后“物必有体”的局限固然被瑞士民法典等所打破,但“性质上可挪动的物以及法律上可支配的不属于土地的自然力”,依然被归为动产而类推适用既有物权规则。有体物具有明晰的物理边境,所以法律上所需的界权本钱很低,权利规则只需树立在该物理特性的根底上,就既无需对客体范畴做过多界定,也无需对权益范畴做过多阐释。有体物自带的竞争性和排他性,构成了一物一权的根本准绳、一切权的全面支配力权能以及经过移转占有和变卦注销完成权益变动的制度结构。但是,依据有体物的物理属性来设定的权益,却难以涵盖超出有体物范围的对象。随着工业反动的到来和经济形态的日趋复杂,财富与有体物之间的关系被突破:证券化的财富代表了各类客体的汇合,罗马法时期盘绕自然人所构建的权益体系,已难以应对法人孕育下的新兴财富类型。特别是公司法中的股东权益,完整区别于传统物权以一切权为中心的权益体系,以“权益束”的方式存在,且具有开放性和多层性,不但包括以公司资产为客体的运营权,还涵盖了决策和管理方面的权益。因而,在权能上只能表现为一种复合型的权益或法律位置,而且权益范畴需求经过法律拟制而非物理边境来划定,极高的界权本钱使其完整脱离了物债二元体系的语境,也不契合民法个人主义和意义自治的中心准绳①[40](P138-154)。正由于立法价值上的团体法属性,权益结构上的一切权与运营权别离,股东权益超越了一物一权等物权准绳在公司资产权益变动和权益行使上的局限,所以,即便是倡导民商合一的国度,股东权益也从未在民法典中呈现,否则将毁坏民法典的整个逻辑体系。

 

  学问产权法的产生时间固然早于公司法,但与公司法中的“权益束”相比,学问产权与盘绕不动产展开的权益体系更疏远。学问产权所涉的无体物,不但要经过笼统的断定办法和公权利的介入方可成为受维护的作品、技术计划和商业标志等,而且无法好像针对不动产和动产那样经过占有的方式宣示客体边境和权益归属。因而,无论是维护范围大小还是维护程度上下,完整有赖于法律的拟制,这不但招致包括界权本钱在内的买卖本钱极高,还让学问产权法学成为差别化合理性理论数量最多的私权类型之一。

 

  首先,从客体认定看,不同水平的发明性请求,使得法律对客体范畴的判别需求额外增加复杂的实体和程序标准。学问产权被视为不同于土地、空气或动物这些客体上的财富权,其客体的认定需求树立在认可附加发明性劳动的根底上[41](P44)。这形成了在维护要件上著作权、专利权和商标权发明的定义差别极大。作品的首创性,技术计划的新颖性、发明性和适用性以及商标的显著性,都需求检查机关或司法机关在个案中依据笼统规则来详细认定,而且容易遭到国际和国内学问产权政策的影响。著作权法对作品首创性的请求,仅请求作者未剽窃别人并表现本人的个性即可,即便作品内容恰巧与前人作品相似,也不会因而不受维护[42]。同时,著作权法在国际惯例上采取的是自动维护准绳,程序上并无事前认定客体的需求。相比之下,专利法请求的新颖性则更为严厉,申请专利的技术只需在申请日前与已公开的技术相同即被视为丧失新颖性而无法取得专利。事实上,即便在专利法内部,创造、适用新型和外观设计三者的维护要件和申请程序也存在严重差别,创造专利不但全面涵盖有体的产品和无形的办法,而且对发明性的请求更高,表现在检查程序上,则是创造专利必需经过本质检查,而适用新型和外观设计只需求方式检查。更重要的是,专利维护范围以至在某种水平上取决于申请人权益请求书的内容,专利申请的专业水平对专利权客体的界定具有决议性作用。

 

  无论是与民事权益客体相比,还是学问产权内部的权益客体互比,客体属性和范畴的显著差别都形成了盘绕有体物构建的民法物权体系难以在缺乏大量例外的根底上直接涵盖学问产权。物权规则仅需在权益类型和变动等处辨别不动产与动产即可,而学问产权不但需求设定细致冗杂的客体认定规则,而且连内部著作权、专利权和商标权的客体都无法施以统一断定办法。正由于如此,中国学问产权法学研讨会主导起草的《“中华人民共和国民法典学问产权编”学者倡议稿》中,大量条文都被分割成三款,以分别对应著作权、专利权与商标权的特殊布置。这显然阐明,三类法律在立法目的和客体属性上的差别,使其难以经过立法技术提取出通行于一切类型学问产权法的共同点,更无法在客体上与有体物统筹构建财富权通则或总则。

 

  其次,从权益范畴看,著作权、专利权与商标权法定权益类型设定各有特性。客体范畴的变动不居,直接影响了学问产权权益结构的制度布置。无形财富意味着客体的发明本钱要显著高于传播本钱,客体外延完整依赖法定权益的拟制,因而,与有体物相比,更需求财富权的介入来完成维护[43](P7)。但是,无形财富带来的买卖本钱差别,使学问产权的权益结构要明显不同于物权。物权法采取了“以物设权”的方式,一切类型的物权皆具有排他性和专有性,而且存在一个具有最高效能位阶的一切权。一切权并非占有、运用、收益和处分权能的简单相加,而是一种普通性的、完整性的支配权。同时,物权法遵守一物一权准绳,自物权与他物权之间的效能位阶清楚,任何相抵触的物权类型皆不能存在于同一物之上。物权法之所以能够选择上述设权方式,缘由在于有体物的界权本钱低,无需财富权协助其划定边境,任何“过界”行为都是客观可见的,所以盘绕客体全面设定排他性即可明晰地划定权益边境,在买卖中不会因设权上的问题呈现权属不明的情形。

 

  相比之下,学问产权维护的无形财富则面临很高的界权本钱,在缺乏客观客体边境的状况下,需求财富权设计更为准确和更易判别的权益边境,方能在买卖中明晰权益归属和义务。因而,著作权法选择了典型的“以用设权”立法形式,以客体的运用方式来设定权益类型,一切权益类型以“权益束”的方式存在,彼此之间没有效能位阶差别,也没有物权法中具有整体性和最高效能的一切权。“以用设权”的立法布置是基于对边沿效益的考量来设计权益。立法者在边沿上考量一种新应用方式可能产生的本钱与收益,并以此决议能否设定权益与如何设定权益[44](P36-47)。作为无体物,作品的运用方式并非一次产生,而是因技术开展招致买卖本钱变化而逐渐呈现。当新技术改动应用客体的边沿本钱与效益时,著作财富权的权能会做相应调整,或增加新的权益类型,或调整既有权益范畴,因而呈现了不同作品类型上财富权范畴不同的状况。事实上,从学问产权内部体系看,著作权、专利权与商标权之间就曾经存在无法一体化的障碍。与需求权益阐明书和检查机构个案判别的技术计划相比,作品的界权本钱更低,所以专利法难以如著作权法普通详尽地在权益类型中罗列作品运用方式,而只能以更接近物权法的方式笼统地将权益类型概括为制止别人施行专利的权益,其中施行行为又被罗列为制造、运用、许愿销售、销售和进口。商标在客体上的界权本钱处于作品和技术计划之间,因而,商标专用权又相似于著作权法那样对商标运用行为停止了罗列。2017年的《民法总则》在权益类型一章中将学问产权定义为专有权而非排他权,某种水平上就是由于学问产权各类客体的特殊性而难以如物权那样具备完好全面的排他属性。

 

  再次,从权益答应看,学问产权答应与物权变动存在显著差别。学问产权客体的非竞争性和非排他性使得多人同时运用成为可能,因此客体功效的最大化无需如有体物那样经过转让完成,答应无疑在学问产权范畴承当了更为重要的作用,制度设计也颇为不同。第一,学问产权答应承载着继续界定和分配权益的功用。特别是在著作权范畴,随着传播技术的开展,著作权买卖在范围和频率上都远超以往。为应对传播效率的进步,著作权答应也由简单的答应合同转变为触及多方利益的复杂受权机制。一方面借助答应合同重新设定权益范畴,让运用者承当超越法定著作权范畴的额外义务,使权益人在更大水平上控制造品[45](P469);另一方面依然是经过答应合同在不同水平上放弃著作财富权,让运用者得以自在应用作品[46](P391-394)。无论是扩张权益还是释放权益,目的都是基于不同的商业形式下寻求最有利于发挥客体功效的方式。第二,学问产权答应已被作为重新构建新客体的制度工具。无形财富的另一个特性,在于其能够重新组合成新的客体汇合,其典型就是经过专利穿插答应或集中答应布置构成的“专利池”,可以有效降低买卖本钱和减少侵权纠葛,同时提升研发效率。在此背景下,学问产权答应的意义更多是一种在产业或行业内经过组建汇合式客体群来构成竞争优势的竞争工具,而非单纯完成权益变动的法律制度。学问产权法为了防止相关专利主体滥用因专利池取得的市场支配力,在法律规制上配以大量反垄断规则来制衡,构成了诸多民事法律无法涵盖的制度和政策,请求专利池管理机构不得施行专有答应,专利权人亦保有单独答应入池专利的权益,并以“公平、合理和非歧视”准绳(FRAND)在准入请求和答应条件等方面对合同内容加以全面限制[47](P19)。在著作权范畴,集体管理作为大范围答应制度,也承载着相同的功用。另需留意的是,无论是上述集体管理抑或专利联盟,都需求学问产权中介组织的参与方可完成,因而学问产权答应制度中还特地有对中介组织的规制。

 

  反观有体物财富权体系,无论是在合理性证明还是客体范畴的设定上,有体物明显相对简单和直接,其客体自身的竞争性和排他性物理属性,就曾经决议了权益答应这种方式在适用上的局限性,不可能呈现答应制度表现在无形财富上的权益切割和客体整合功用,更无从触及反垄断法和反不合理竞争法的介入问题。另外,各类学问产权答应无法直接类推适用合同法中相关有名合同的规则,专有答应和非专有答应中能否存在处分行为,其中被答应人在能否获得对立第三人的权益,在学问产权法上并无明文规则,理论上也争议重重,因而,既无法在专有答应上类推买卖合同的规则,也无法在非专有答应上参照租赁合同的条款,只能依据“学问产权答应可以依据权益内容、期限、地域和方式同时答应给多数人”的特性,设计新的有名合同类型。

 

  综上可知,现代学问产权借财富权之名完成转型,并以财富权之体完成定纷止争和鼓励创新,显然已成为不争之史实。但至今为止,学问产权与传统民事权益中的财富权彼此体系独立,而且学问产权立法的先行国度鲜有将两者归入统一体系的尝试和先例,阐明在现有私权体系下,依然是此财富权非彼财富权。从细化后的私权类型特征动身,不但学问产权与物权难以在民法典中完成统筹,连学问产权内部的著作权、专利权和商标权都难以“提取公因式”的方式独立构成法典。因而,学问产权无论是入典还是成典,绝非如已有观念所说的那样与权益属性无关而只是技术缘由,相反,权益属性上的不可通约性只会使强行一体化或法典化呈现笼统性的缺失和规则上的特殊增加等消极结果。

 

  三、结论:学问产权的去法典化立场

 

  学问产权法与商法同作为商人阶级创制的法律,既在各自范畴阅历了从特权到私权的变化,也一直以独立的形态和自治的方式开展。与民法相比,学问产权法的产生与革新更接近于商法,立法目的旨在回应新技术带来的新商业形式,因而生成了一套独立运转于民法的法源体系。固然随着历史开展,商人阶级的独立性和特权逐步丧失,商法脱离了王室控制,成为商人独立推进的规则,并和民法一同被统摄到私法体系之下,成为特别法和普通法的关系,但商事立法更多回应商业理论而较少拘泥于体系逻辑的特征不断存在。同理,学问产权法开展至今也遵照着相同的立法思绪,所以学问产权虽是私权,但学问产权法更应该划入商法体系而非民法体系,这意味着学问产权法与民法之间的关系并非局部与整体,而是特殊与普通。特别是在特别私法勃兴,且“解法典化”思潮日益成为解释关键性私法独立存在理由的今天,民法典编纂的意义更多是梳理法源体系和阐释市场经济根本价值,而非成为百科全书式的私法标准。无论是商法还是学问产权法,其独立的历史革新途径和特殊的概念归结办法都无法以科学的方式在民法典中得到表现。

 

  我国法典编撰所思索的学问产权入典与成典,都是以民法体系来拟制学问产权法体系,最终构成一个方式上或本质上的一体化法律文本。但事实证明,无论是学问产权法与民法还是学问产权法内部,相关学问产权类型都是难以体系化的,学问产权这一用语只能作为一个外延不明显的统称存在,无法构成法典化中需求被准确界定的概念。所以,我们应该突破学问产权重要与学问产权法典化之间的既有逻辑,不应为体系而法典或为特征而法典;从体系设计上看,学问产权三部主要法律上的普通规则,曾经在民法中表现,不存在也不需求再次提炼的问题。极少数将学问产权归入民法典的做法,其实都是以汇编替代编纂,曾经不是潘德克顿体系意义上的法典编纂了。基于当今的社会现状,无论是入典还是成典,其意味意义和政治意义曾经远胜于地道的法律技术和适意图义。处理我国民事法律范畴司法解释重要性大于立法的问题,无论是民法还是学问产权法,都在事实上构成了分开司法解释难以裁判的状况。鉴于学问产权法与民法的演化途径和权益结构差别,坚持著作权法、专利法和商标法独立,并在制度布置和法律解释上注重与民法的衔接才是最科学的立法选择。

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